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陕西省水资源管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 06:49:48  浏览:9513   来源:法律资料网
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陕西省水资源管理条例

陕西省人大常委会


陕西省实施《中华人民共和国水法》办法


《陕西省实施〈中华人民共和国水法〉办法》已于2006年8月4日经陕西省第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过,现予公布,自2006年10月1日起施行。

                       陕西省人民代表大会常务委员会

                       2006年8月4日

  目 录

  第一章 总 则

   第二章 水资源规划

   第三章 水资源开发利用

   第四章 水资源和水域的保护

  第五章 水资源配置

   第六章 水资源节约使用

   第七章 水事纠纷的处理与执法监督检查

  第八章 法律责任

   第九章 附 则

      第一章 总 则

  第一条 为了实施《中华人民共和国水法》,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本省行政区域内从事水资源开发、利用、节约、保护、管理和防治水害的活动,适用本办法。

  本办法所称水资源,包括地表水和地下水。

  第三条 经济社会发展应当与水资源条件相适应,坚持水资源开发利用与节约保护并重,确保城乡居民生活用水,兼顾农业、工业和生态环境用水,发挥水资源的多种功能。

  第四条 省人民政府水行政主管部门依法负责全省水资源的统一管理和监督,指导、统筹、协调全省城乡水务工作。

  设区的市、县(市、区)人民政府水行政主管部门按照规定的权限,负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。

  省流域管理机构在所管辖范围内按照本办法的规定行使水资源管理和监督职责。

  省、设区的市人民政府水行政主管部门可以委托所属地下水管理机构,负责本行政区域内地下取水工程的管理和监督工作。

  第五条 县级以上人民政府有关部门按照职责分工,负责本行政区域内水资源开发、利用、节约和保护的有关工作。

  大中城市的水净化设施、供水管网、雨水和下水排放管网、污水处理、中水回用、节约用水等设施,应当与其他市政设施统一规划、建设和管理。

  第六条 各级人民政府应当加强水资源开发、利用、节约、保护和管理工作,将水利基础设施建设纳入本级国民经济和社会发展规划,完善资金投入机制。

  第七条 各级人民政府应当加强全社会保护水资源和节约用水的宣传教育,推进节约型社会建设。

  第八条 任何单位和个人都有节约用水的义务,并有权对浪费水资源的行为进行检举。

      第二章 水资源规划

  第九条 省人民政府应当根据经济社会发展需要和水资源开发利用现状编制全省水资源总体规划,对开发、利用、节约、保护水资源和防治水害作出总体部署。

  第十条 本省境内无定河、渭河、洛河、泾河、汉江、嘉陵江、丹江及其他跨设区的市江河的流域综合规划和区域综合规划由省水行政主管部门会同省有关部门和江河所在地设区的市人民政府编制,报省人民政府批准,并报国务院水行政主管部门备案。

  设区的市行政区域内跨县(市、区)江河的流域综合规划和区域综合规划,由设区的市水行政主管部门会同同级有关部门和江河所在地的县(市、区)人民政府编制,报设区的市人民政府批准,并报省水行政主管部门备案。

  县(市、区)行政区域内江河的流域综合规划和区域综合规划,由县(市、区)水行政主管部门会同同级有关部门编制,报县(市、区)人民政府批准,并报设区的市水行政主管部门备案。

  第十一条 经批准的规划需要修改时,应当按照规划编制程序经原批准机关批准。

  水资源规划应当向社会公开。规划的执行情况应当接受社会的监督。

  第十二条 建设水工程应当符合流域综合规划。在省内江河、湖泊上建设水工程,其工程可行性研究报告报请批准前,县级以上水行政主管部门应当按照以下管理权限对水工程的建设是否符合流域综合规划进行审查并签署意见:

  (一)在黄河和省际边界河段上建设水工程,建设单位应当向工程所在地的设区的市水行政主管部门提出申请,报省水行政主管部门审查后,按照有关规定报国家流域管理机构审查并签署意见;

  (二)在渭河、汉江、洛河、泾河、沣河、嘉陵江、丹江、石头河、千河、窟野河上建设大、中型水工程以及在设区的市边界江河上建设水工程,建设单位应当向工程所在地的设区的市水行政主管部门提出申请,报省水行政主管部门审查并签署意见;建设小型水工程,除设区的市边界河流外,建设单位应当向工程所在地的县(市、区)水行政主管部门提出申请,报设区的市水行政主管部门审查并签署意见;

  (三)在其他江河建设大型水工程,建设单位应当向工程所在地的设区的市水行政主管部门提出申请,报省水行政主管部门审查并签署意见;建设中型水工程,由设区的市水行政主管部门审查并签署意见,报省水行政主管部门备案;建设小型水工程,由县(市、区)水行政主管部门审查并签署意见。

  第十三条 县级以上水行政主管部门应当在接到水工程建设申请的六十日内审查完毕,并将审查结果书面通知建设单位。

     第三章 水资源开发利用

  第十四条 开发利用水资源,应当统筹安排地表水和地下水,遵循总量控制、合理开发、可持续利用的原则。

  鼓励和支持利用雨水、洪水和中水资源。

  第十五条 开发利用地表水应当兼顾地区之间的利益关系,有计划的建设蓄水工程,充分发挥供水、灌溉、防洪、发电、渔业、航运、旅游和生态等水资源综合效益。

  开采地下水应当因地制宜,合理布局,保持采补平衡,深层地下水应当限量开采。在容易发生盐碱化的地区,应当采取灌排结合、渠井结合等措施,控制地下水的水位。

  第十六条 耗水较大的工业项目在建设前,应当充分考虑当地水资源状况;对不符合当地水资源开发利用规划的项目,不得批准立项。

  第十七条 农村集体经济组织在其农民集体所有土地上修建小型水库,应当符合所在流域、区域的水资源综合规划,按照以下规定向水行政主管部门提出申请,经审查批准后方可开工建设:

   (一)水库库容在十万立方米以上一百万立方米以下的,由县(市、区)水行政主管部门审查批准,并报设区的市水行政主管部门备案;

   (二)水库库容在一百万立方米以上一千万立方米以下的,由设区的市水行政主管部门审查批准,并报省水行政主管部门备案。

  第十八条 水能资源的开发利用可以由本办法第十二条规定的有审查权限的水行政主管部门会同有关部门提出具体方案,由本级人民政府通过招标、拍卖等方式有偿出让。出让金应当作为专项资金用于水资源的保护、管理。

  通过有偿方式取得的水能资源使用权,可以依法转让。

  水能资源使用权出让和转让的具体办法,由省人民政府制定。

  第十九条 水力发电站的建设单位和个人或者经营单位和个人应当执行经批准的防御洪水方案,落实水力发电站的防汛安全措施,服从防汛指挥机构的防汛统一调度。

     第四章 水资源和水域的保护

  第二十条 省水行政主管部门应当会同有关部门确定本省境内江河的合理流量和湖泊、水库、地下水的合理水位,防止对生态环境造成破坏。

  县级以上水行政主管部门及其他有关部门在制订水资源开发、利用规划和调度水资源时,应当符合江河合理流量或者湖泊、水库、地下水合理水位的要求。

  第二十一条 省管水库和跨设区的市的江河、湖泊以及地下水的水功能区划,由省水行政主管部门会同省环境保护行政主管部门和有关部门编制,报省人民政府批准,并报国务院水行政主管部门和国务院环境保护行政主管部门备案。

  设区的市管水库和跨县(市、区)的江河、湖泊以及地下水的水功能区划,由设区的市水行政主管部门会同同级环境保护行政主管部门和有关部门编制,报设区的市人民政府批准,并报省水行政主管部门和省环境保护行政主管部门备案。

  其他江河、湖泊、水库以及地下水的水功能区划,由县(市、区)水行政主管部门会同同级环境保护行政主管部门和有关部门编制,报县(市、区)人民政府批准,并报设区的市水行政主管部门和环境保护行政主管部门备案。

  县级以上水行政主管部门应当根据水功能区对水质的要求和水体的自然净化能力,核定水域的纳污能力,向同级环境保护行政主管部门提出该水域的限制排污总量意见。

  第二十二条 县级以上水行政主管部门发现水功能区水质未达到水域使用功能对水质的要求、重点污染物排放总量超过控制指标或者出现区域地下水位下降等水环境问题的,应当及时报告有关人民政府。有关人民政府应当及时采取治理措施,并向社会公告。

  第二十三条 全省实行饮用水水源保护区制度。省人民政府应当划定饮用水水源保护区。

  禁止在饮用水水源保护区内设置排污口。

  禁止在饮用水水源保护区内从事影响饮用水水量、水质的活动。

  城市饮用水的水源保护,按照《陕西省城市饮用水水源保护区环境保护条例》执行。

  第二十四条 在江河、湖泊、水库、渠道上新建、改建或者扩大排污口,应当符合水功能区划,水资源保护规划和防洪规划,并按照以下规定经有管辖权的水行政主管部门或者省流域管理机构同意:

   (一)依法应当办理河道管理范围内建设项目审查手续的,其入河排污口设置,依照《陕西省河道管理条例》规定的建设项目审查权限审查同意;

   (二)不需要办理河道管理范围内建设项目审查手续但需要办理取水许可手续的,其入河排污口设置由县级以上水行政主管部门按照取水许可管理权限审查同意;

   (三)其他入河排污口设置由入河排污口所在地的县(市、区)水行政主管部门审查同意。

  第二十五条 县级以上水行政主管部门应当会同国土资源等有关部门定期开展区域地下水评价。根据地下水评价结果、供水水源情况划定地下水禁止开采区或者限制开采区,报省人民政府批准后公布。

  第二十六条 下列区域应当划定为地下水禁止开采区:

   (一)地下水严重超采地区;

   (二)通过替代水源已解决供水问题的地区;

   (三)发生严重地面沉降、地裂缝等地质灾害的地区;

   (四)开采地下水有可能严重破坏生态环境或者对社会公共利益产生重大损害的地区。

  下列区域应当划定为地下水限制开采区:

   (一)地下水超采地区;

   (二)风景名胜区、文物保护区;

   (三)城市集中供水管网覆盖地区。

  第二十七条 县级以上水行政主管部门应当按照取水许可管理权限和程序,对取用地下水的机井施工进行管理和监督。

  开凿机井取用地下水的单位或者个人,应当委托具有相应资质的施工单位,按照水行政主管部门批准的井点布局、取水层位施工,并向批准其取水的水行政主管部门提交钻井方案,接受监督检查。机井工程竣工后,机井使用单位应当将钻井工程的有关技术资料报批准其取水的水行政主管部门备案。

  第二十八条 开采矿藏或者建设地下工程的环境影响评价文件中应当包括对地下水影响评价的内容。

  开采矿藏或者地下工程建设,因疏干排水导致地下水水位下降、水源枯竭或者地面塌陷,当地人民政府应当责令采矿单位或者建设单位采取补救措施;给他人生活和生产造成损失的,采矿单位或者建设单位应当依法给予补偿。

      第五章 水资源配置

  第二十九条 省发展和改革行政主管部门和省水行政主管部门负责全省水资源的宏观调配。省、跨设区的市的水中长期供求规划由省水行政主管部门会同有关部门制定,经省发展和改革行政主管部门审查批准后执行。设区的市、县(市、区)的水中长期供求规划由本级水行政主管部门会同有关部门,依据上一级水中长期供求规划和本地区的实际情况制定,经本级人民政府发展和改革行政主管部门审查批准后执行。

  水中长期供求规划应当依据水的供求现状、国民经济和社会发展规划、流域规划、区域规划,按照水资源供需协调、综合平衡、保护生态、厉行节约、合理开源的原则制定。

  第三十条 跨设区的市水量分配方案和旱情紧急情况下的水量调度预案,由省水行政主管部门会同有关设区的市人民政府制定,报省人民政府批准后执行;跨县(市、区)水量分配方案和旱情紧急情况下的水量调度预案,由设区的市水行政主管部门会同有关县(市、区)人民政府制定,报设区的市人民政府批准后执行。

  第三十一条 用水实行总量控制和定额管理相结合的制度。

  省人民政府有关行业主管部门应当制订本行政区域内行业用水定额,报省水行政主管部门和省质量技术监督行政主管部门审核同意后,由省人民政府公布。

  行业用水定额应当根据用水需求变化、技术进步和经济发展情况定期修订。行业用水定额作为确定用水户用水总量和审批建设项目用水的主要依据。

  县级以上发展和改革行政主管部门会同同级水行政主管部门根据节约用水规划、用水定额和年度水量分配方案确定的年度可用水量,制定年度用水计划,对本行政区域的年度用水实行总量控制。

  第三十二条 在本省行政区域内,利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊、水库、地下取用水资源的单位和个人,应当按照取水许可管理权限向水行政主管部门申请领取取水许可证。

  取水申请经审批机关批准,申请人方可兴建取水工程或者设施。未取得取水申请批准文件的,项目审批部门不得审批、核准建设项目。

  第三十三条 水资源费的征收标准应当按照地下水高于地表水,地下水超采区高于一般地区,水资源紧缺地区高于丰沛地区,生产经营取水高于生活、环境取水的原则确定。

  水资源费征收管理的具体办法,由省人民政府制定。

  第三十四条 取水单位和个人应当依照国家技术标准安装计量设施,保证计量设施正常运行,按照要求提供有关取水统计资料,接受水行政主管部门的监督检查,按时、足额缴纳水资源费。

  第三十五条 水工程供水价格采取统一政策、分级管理方式,实行政府指导价或者政府定价。民办民营水利工程供水价格,实行政府指导价;其他水利工程供水价格实行政府定价。

  第三十六条 县级以上人民政府应当逐步建立水权分配和转让制度,利用宏观调控手段和市场机制优化水资源的合理配置,提高水资源的利用效率。

      第六章 水资源节约使用

  第三十七条 省人民政府应当根据国民经济和社会发展规划及水资源状况,制定全省节约用水规划。

  设区的市、县(市、区)水行政主管部门应当会同同级有关部门,定期对各行业用水和居民生活用水状况进行调查,编制区域、行业节约用水规划和年度节水计划,报本级人民政府批准后执行。

  第三十八条 县级以上人民政府应当支持现有水利工程的节水改造,健全节水配套设施,推广节水栽培技术和节水灌溉,发展节水型农业和生态农业。

  第三十九条 工业企业应当采用节水新工艺、新技术和新设备,进行节约用水技术改造;推行清洁生产,采用循环用水、综合利用及中水回用等设施,降低用水单耗,提高水的重复利用率。

  第四十条 市、县、区人民政府有关部门应当采取有效措施,降低城市供水管网漏失率,推广节水型生活用水器具,逐步增加对污水处理的资金投入,建设污水集中处理设施,提高中水利用率。

  鼓励园林绿化、环境卫生、工程施工等利用中水和雨水作业。

  洗车业应当安装净化循环水装置,重复用水。

  第四十一条 新建、改建、扩建建设项目,应当制定节约用水措施方案,配套建设节水设施。节水设施应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。节水设施竣工后,验收合格的方可投入使用。

  已建成的项目未安装、使用节水型用水器具的,应当逐步更换。

  第四十二条 省人民政府应当建立有利于节约用水的水价调控机制,实行用水计量收费和超定额用水累进加价制度。

     第七章 水事纠纷的处理与执法监督检查

  第四十三条 水事纠纷处理应当按照有利于社会稳定和经济发展、有利于水资源的可持续利用、有利于防洪安全的原则,公平合理地协商和处理。

  第四十四条 发生可能引起群体性事件、涉及公众利益等重大水事纠纷时,纠纷各方所在地的水行政主管部门应当及时报告同级人民政府及有关部门,接到报告的人民政府应当组织有关部门采取措施予以处理。

  第四十五条 不同行政区域之间发生水事纠纷的,由同级人民政府或者其授权的水行政主管部门进行协商,达成一致意见的,签订协议,并报共同的上一级人民政府及其水行政主管部门备案;协商不成的,由共同的上一级人民政府裁决。

  第四十六条 单位之间、个人之间、单位与个人之间发生水事纠纷申请县级以上人民政府或者其授权的部门调解的,应当在查明事实的基础上,公平、公正地进行调解。

  第四十七条 各级水行政主管部门应当建立健全水政监督检查制度,规范水政执法行为。

  水政监督检查坚持预防为主,教育与查处相结合的方针,遵循公开、公正的原则,实行巡回检查制度和案件查处责任制度。

  第四十八条 水政监察人员应当具备相应的水利业务知识和法律知识,经培训考试合格取得执法证件,方可从事水政监察工作。

  第四十九条 水政监察人员在履行监督检查职责时,应当不少于两人,并佩带执法标志,向被检查人出示执法证件。水政监察人员应当对监督检查的情况和处理结果予以记录。

  水政监察人员不按前款规定履行监督检查职责的,被检查单位和个人可以拒绝检查和处理。

      第八章 法律责任

  第五十条 县级以上水行政主管部门、省流域管理机构或者其他有关部门及其工作人员有下列行为之一的,由监察机关或者上级行政机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

   (一)不按规定执行水资源规划的;

   (二)对不符合条件的单位或者个人核发取水许可证、签署水工程建设审查同意意见的;

   (三)拒不执行水量分配方案、水量调度预案和调度命令的;

   (四)截留、挪用、贪污水资源费的;

   (五)其他不依法履行水行政管理职责,造成严重后果的。

  第五十一条 违反本办法第十九条规定,由县级以上人民政府或者其防汛指挥机构责令立即改正,拒不改正的,采取措施强制执行,并处二万元以上十万元以下的罚款;造成损失的,应当赔偿损失。

  第五十二条 违反本办法第二十四条规定,未经审查同意擅自在江河、湖泊、水库、渠道上新建、改建或者扩大排污口的,由县级以上水行政主管部门或者省流域管理机构依据职权,责令停止违法行为,限期恢复原状或者补办审查手续;逾期不恢复原状或者不补办审查手续的,采取强制措施恢复,并处五万元以上十万元以下罚款。

  第五十三条 违反本办法第二十七条第二款规定,不向水行政主管部门提交钻井方案或钻井工程竣工后拒不报送有关技术资料的,由县级以上水行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处一千元以上五千元以下罚款。

  第五十四条 违反本办法第三十四条规定,取水单位和个人拒不接受监督检查或者不按规定提供有关取用水统计资料的,责令停止违法行为,限期改正;逾期不改正的,处五千元以上二万元以下罚款,并按照日最大取水能力计算的取水量计征水资源费;情节严重的,吊销取水许可证。

  第五十五条 违反本办法第四十条第三款规定,从事车辆清洗经营的单位和个人未安装、使用净化循环水装置的,由县级以上人民政府有关部门责令供水单位停止供水,限期改正;逾期不改正的,处以二千元以上三万元以下罚款。

  第五十六条 水行政主管部门对个人处以五千元以上罚款,对单位处以五万元以上罚款,以及吊销取水许可证的,实施处罚的机关应当告知当事人有要求举行听证的权利。

  第五十七条 违反本办法的规定,《中华人民共和国水法》及其他法律法规已有处罚规定的,从其规定。

       第九章 附 则

  第五十八条 本办法自2006年10月1日起施行。1991年1月29日陕西省第七届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《陕西省水资源管理条例》同时废止。


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关于2005年度造价工程师初始注册工作的通知

建设部办公厅


关于2005年度造价工程师初始注册工作的通知



建办标函[2005]142号

各省、自治区建设厅、直辖市建委:

  根据《关于建设部机关直接实施的行政许可事项有关规定和内容的公告》(建设部公告第278号,以下简称《公告》)的规定,现将2005年度造价工程师初始注册工作有关问题通知如下:

  一、受理范围

  通过2004年及以前年度全国造价工程师执业资格统一考试,取得造价工程师执业资格考试合格证书的人员,均可申请注册。

  二、申请程序

  (一)申请初始注册的人员应按照《公告》的有关规定,提出申请并提供有关材料,同时必须通过“中国建设工程造价信息网”(www.ccost.com)进行网上申报。

  (二)各省、自治区建设厅、直辖市建委对申请注册的书面及网上材料进行初审,报建设部审核。

  三、初审要求

  (一)各省、自治区建设厅、直辖市建委要严格按照《公告》规定的“造价工程师执业资格注册行政许可条件”进行初审。

  (二)请于2005年5月30日前,将初审意见、汇总名单及网上申报材料报建设部标准定额司。

  四、注册费用

  注册费根据《国家计委办公厅关于注册城市规划师等考试、注册收费标准的通知》(计办[2000]839号)和《财政部国家发展改革委关于公布取消103项行政审批等收费项目的通知》(财综[2004]87号)的规定收取。

中华人民共和国建设部办公厅
二○○五年三月二十五日



工伤争议的若干法律问题

潘伟梁


劳动者与用人单位之间因享受工伤待遇问题引起的争议为工伤争议,在劳动争议中占较大比重。工伤争议从发生争议的原因看,主要有以下三种情况:一是双方当事人对伤残的事实没有异议,但对双方是否存在劳动法意义上的劳动关系存在分歧,由此对受伤一方能否享受工伤待遇产生争议;二是双方当事人对存在劳动关系没有异议,但对发生的伤残是否属于因工伤残存在分歧,由此对受伤一方能否享受工伤待遇产生争议;三是双方当事人对存在劳动关系和因工造成劳动者伤残均无异议,但对劳动者一方的伤残程度存在分歧,由此对劳动者应享受何种工伤待遇产生争议。从争议处理的程序看,根据我国现行的劳动争议处理体制,工伤争议的处理,采取先仲裁后诉讼的审理体制,即当事人应先申请劳动仲裁,只有对仲裁裁决不服的才能向法院起诉。关于工伤争议,以下几个问题值得探讨:
一、关于劳动关系的认定问题
双方当事人之间存在劳动法意义上的劳动关系,是劳动者能够享受工伤待遇的前提条件。实践中,不少工伤争议的争议焦点就集中在双方当事人是否存在劳动关系(下文所称“劳动关系”,均是指劳动法意义上的劳动关系)这一问题上。平时,双方当事人对双方之间属于何种关系往往并不在意,唯以满足自身利益需求为要,但一旦发生伤害事故,由于影响到法律责任的承担问题,双方当事人便会围绕双方是否属于劳动关系发生争执,这在双方未签订劳动合同的情况下时有发生。
在劳动关系认定的问题上,区分劳动关系与劳务关系,是一个难点。尤其是当劳务关系的主体一方是单位,另一方是自然人时,与劳动关系很相近,从现象上看都是一方提供劳动力,另一方支付劳动报酬,因此两者很容易混淆。从理论上讲,劳动关系是劳动力提供者(即劳动者)与劳动力使用者(即用人单位)之间在实现社会劳动过程中产生的关系,具有隶属性;劳务关系是劳动者与用工者之间在提供一次性的或者是特定的劳动服务过程中发生的关系,是平等主体之间的一种关系。但根据理论上的异同区分劳动关系与劳务关系并非易事。可以举一个典型的案例加以说明:某服装企业有一排破旧的工棚需要拆除,即雇用了附近村子里的数名民工来拆,双方言明拆棚工具由民工自行准备,完工后由企业支付给民工报酬800元。在拆棚的过程中,民工李某从棚顶摔下致残,经劳动鉴定为伤残4级。李某向企业提出,要求享受因工致残的待遇。因企业认为与李某双方之间不存在劳动关系,拒绝了李某的要求。李某遂向劳动争议仲裁委员会提请仲裁。本案在劳动仲裁以及法院的一审、二审中分歧很大,焦点问题集中在企业与李某之间是劳动关系还是劳务关系。
关于这一问题,英国法院关于雇员与独立承包人的区别标准值得借鉴。雇员是受雇主雇用的人,独立承包人则是自我雇用的人。在19世纪,英国法院认为,如果某人不仅可以指使他人应该做什么而且可以命令应该怎么做时,前者便是雇主,后者便是雇员;但雇主委托独立承包人工作时,则无权过问其行事方式。这时的法院是用“控制标准”来区别雇员和独立承包人的。随着科技进步和社会日趋专门化,许多雇主实际上已不能命令其雇员按什么方式工作,仅凭这一标准显然已不能进行正确判断。20世纪中叶,英国大法官丹宁(Lord Denning)提出了另一个标准,他认为,雇员所从事的工作是雇主业务的组成部分,而独立承包人的工作虽然也是为该业务做的,但只不过是其附属部分。这个标准在法律上被称为“组织标准”。例如,医院如没有护士便不能称为医院,因此护士是医院的组成部分;而出租车司机相对于乘客而言则只能是独立承包人。“组织标准”存在的问题是对何为“组成部分”很难有一个明确的可操作的定义,因此仅以该标准仍很难进行正确判断。目前,英国法院的做法已不仅仅限于上述两个标准,而是考虑各个相关因素,包括控制和组织的因素,进行综合评判。
我们认为,在劳动关系和劳务关系的区别标准问题上,应重点把握两个方面:
其一,在理论上应采取综合评判的标准。综合评判,应着重考虑以下因素:一是控制因素。看双方当事人是否有隶属关系;二是组织因素。看劳动者一方所从事的工作是否属于另一方作为某一组织生存所必须的业务;三是工具因素。看劳动者一方从事工作所使用的生产工具的归属,如工具属劳动者,往往属劳务关系;四是工时因素。看劳动者一方是否有固定的工作时间,如劳动者的工作时间是固定的,往往属劳动关系;五是报酬因素。如报酬是按月或按周等支付给劳动者,往往是劳动关系;六是假期因素。如劳动者可以享受休假,往往为劳动关系;七是福利因素。如劳动者可以与其他职工一样享受单位福利,往往为劳动关系。
其二,在法律上应采取法律相关规定的标准。这里所谓的法律的相关规定,主要是指劳动法关于适用范围的有关规定。我国现行《劳动法》适用于企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照《劳动法》执行。可见,对于一般的民事雇用关系(如家庭雇用保姆)等,尚不属于劳动法调整。另外,如单位一方属于非法用人主体的(例如,未经依法登记而从事个体经营的人员),其与被雇用的劳动者之间的关系,也不属于劳动法。这两种情况中,如劳动者一方因工作原因造成伤残的,不能根据劳动法的规定进行工伤认定和享受工伤待遇。
关于上述拆工棚的案例,综合以上劳动关系的认定标准,我们认为,该服装企业与受伤民工李某之间不存在劳动法意义上的劳动关系,李某不能按照劳动法的规定享受因工致残的待遇,而应按照民事诉讼程序寻求法律救济。
二、关于工伤认定问题
在用人单位与劳动者对双方之间存在劳动关系没有异议的情况下,劳动者所遭受的伤害能否认定为工伤,将成为劳动者能否享受工伤待遇的关键。工伤认定,首先要明确认定主体的问题。根据我国《工伤保险条例》的规定,劳动者发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当向劳动保障行政部门提出工伤认定申请,劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。很明显,在一般情况下,认定工伤的权限在劳动保障行政部门,对此,从理论到实践都无异议。然而,当用人单位与劳动者因工伤待遇问题发生争议,劳动者直接申请劳动仲裁的情况下,究竟由谁进行工伤认定以及对认定结论不服如何寻求法律救济的问题,却值得探讨。从现行有关规定看(具体而言,是根据劳动保障部的有关函复),在当事人已申请劳动仲裁的情况下,如双方对是否属于工伤存在分歧,应由劳动仲裁委员会委托劳动保障部门进行工伤认定,并根据委托认定结论作出仲裁裁决;同时,如当事人对劳动保障部门所作的委托认定结论不服,可以提起行政复议或行政诉讼。这一规定中,有两方面的问题颇值商榷。
第一个问题是:劳动争议仲裁委员会是否无权作出工伤认定,而必须委托劳动保障行政部门进行认定?我们认为,答案应该是否定的。理由是:1、我国现行的工伤保险法律以及即将生效的《工伤保险条例》之所以规定由劳动保障行政部门进行工伤认定,与工伤保险的实行不无关系。假如不实行工伤保险,那么就不必由工伤保险基金支付劳动者因工伤残的相关待遇,而完全由用人单位支付,劳动保障行政部门显然无须把住工伤保险基金支付的关口,如双方当事人就是否属于工伤发生争议,直接申请劳动争议仲裁即可,是否有必要由劳动保障行政部门来进行工伤认定,就很值得推敲;2、工伤认定不像劳动能力鉴定那样具有很强的技术性,因此在仲裁程序中,没有必要将工伤认定的职能专属于劳动保障行政部门所有;3、工伤认定属于对劳动者伤残性质的认定,是在查证的基础上所作的一种事实认定,包括双方当事人之间的关系是否属于劳动关系,劳动者所造成的伤残是否因工引起等。劳动仲裁就其性质而言,具有准司法的性质,本身就担负着在查明事实的基础上作出裁决的任务,如果在仲裁程序中,将上述事实的认定权完全交由劳动保障行政部门,劳动仲裁显然将失去应有的意义。
第二个问题是:按照现行规定,劳动争议仲裁委员会应委托劳动保障行政部门作出工伤认定结论,如当事人对委托认定结论不服,究竟能否提起行政复议或行政诉讼?我们认为,答案也应是否定的。理由是:1、根据我国现行的工伤保险法律以及即将生效的《工伤保险条例》的规定,职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,应由所在单位、工伤职工或者其直系亲属等向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。因此,一般情况下的工伤认定,属于行政管理相对人依声请的行为;而劳动保障行政部门受劳动仲裁机构委托进行的工伤认定,不属于依行政管理相对人声请而实施的行政行为,显然与一般情况下的工伤认定不同。2、劳动保障行政部门接受劳动争议仲裁委员会的委托作出工伤认定的行为,就其性质而言,属于受托行为,直接对委托人即劳动仲裁机构负责。这种受托行为,应为仲裁机构的仲裁行为所吸收,两者不应是并列的关系。因此,劳动者或用人单位对劳动保障行政部门受委托所作的工伤认定结论不服的,不应另生独立的法律救济途径而允许当事人提起行政复议或行政诉讼。3、有关允许当事人对受委托所作的工伤认定结论不服提起行政复议或行政诉讼的现行规定,已经在实践中造成了混乱,且出现了一些法律上难以解决的问题。允许提起行政复议或行政诉讼,仅仅是赋予了当事人一种权利,不仅当事人是否提起行政复议或行政诉讼尚处于或然状态,而且何时提起也是个未知数。如果当事人在收到仲裁委员会依据委托认定结论所作的仲裁裁决后,均未就该裁决向法院民事诉讼,而是就工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼,就有可能出现生效的仲裁裁决与行政复议决定和法院的行政判决相矛盾;如果当事人在收到仲裁委员会依据委托认定结论所作的仲裁裁决后,就该裁决向法院提起民事诉讼,同时又就工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼,又可能出现同一法院的行政审判庭和民事审判庭同时审理基于同一事实的工伤案件的情况,甚至可能出现判决相互矛盾的尴尬局面,从而造成案件审理体制上的混乱。
三、关于伤残等级鉴定问题
在双方对存在劳动关系和因工致残均无异议的情况下,伤残等级成为劳动者享受何种工伤待遇的决定因素。确定伤残等级的方式是劳动能力鉴定,然而,谁是有权鉴定机构,又是一个值得研究的问题。
关于劳动能力鉴定的问题,一般有以下三种情况:一是在未进入劳动仲裁或诉讼的情况下,劳动者的伤残程度按规定由劳动能力鉴定委员会进行鉴定;如劳动者或用人单位对鉴定结论不服的,可以向作出该鉴定结论的鉴定委员会申请复议;对复议结论仍然不服的,可以向上一级劳动鉴定委员会申请重新鉴定。二是在劳动关系双方当事人因工伤待遇问题引起争议而进入劳动仲裁程序的情况下,劳动者的伤残程度由劳动争议仲裁委员会委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定,并由劳动争议仲裁委员会根据鉴定结论作出裁决;如果劳动者或用人单位对委托鉴定结论不服的,只能向劳动争议仲裁委员会提出申请,由仲裁委员会决定是否重新委托劳动能力鉴定,当事人无权擅自决定进行重新鉴定。从实践中看,在上述两种情况,无论是当事人申请劳动能力鉴定还是劳动争议仲裁委员会委托鉴定,一般均是委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定的,对谁是有权鉴定机构没有异议。三是在当事人对劳动仲裁裁决不服而向法院起诉的情况下,法院在委托有关机构进行劳动能力鉴定时,往往会出现委托司法鉴定机构进行劳动能力鉴定的情况,对于法院的这种委托行为,究竟应如何看待呢?对此问题,有不同意见。一种观点认为,法院作为拥有独立审判权的司法机关,理应有权选择鉴定机构;另一种观点认为,法院选择鉴定机构,应受一定限制,只能委托劳动能力鉴定委员会,不宜委托其他机构进行鉴定。这些不同意见,已在实践有所反映,甚至出现了在劳动仲裁程序中仲裁委员会依据委托省级劳动能力鉴定机构所作的鉴定结论作出裁决后,当事人不服诉至某基层法院,基层法院另行委托县级司法鉴定机构重新进行劳动能力鉴定,并依据新的鉴定结论作出判决的案例。
我们认为,就工伤争议案件而言,鉴定结论直接关系到当事人的合法权益,对鉴定机构的选择,必须确定明确的原则,不能随意为之,否则势必造成裁判权行使上的混乱。根据我国《民事诉讼法》第七十二条的规定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。正确执行《民事诉讼法》,必须明确劳动鉴定委员会是否属于法定鉴定部门。事实上,由劳动能力鉴定委员会对劳动者的伤残程度进行鉴定,在我国法律中有明确规定,原政务院1951年公布、1953年修正的《劳动保险条例》规定,工人与职员因工负伤而致残废者,其残废状况的确定与变更,由残废审查委员会审定。该“残废审查委员会”即为后来之劳动能力鉴定委员会;今年4月颁布、将于明年起施行的《工伤保险条例》也对劳动能力鉴定委员会依法对劳动者的伤残程度进行鉴定作了明确规定。劳动能力鉴定委员会应属法定的鉴定部门。因此,法院在审理工伤争议案件中,对于劳动者伤残程度问题,应当委托法定的鉴定部门即劳动能力鉴定委员会进行鉴定,不应另行委托其他机构鉴定。




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