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如何正确理解《劳动合同法实施条例》第六条第二款

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　　全国人大常委会于2007年通过了《劳动合同法》，并确定在2008年1月1日开始实施。
　　根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
　　《劳动合同法》第八十二条确立了在一个月缓冲期内不签订法定形式的劳动合同应承担的法律后果（我们称之为缔结劳动合同形式过失责任），这是我国继消费者权益保护法之后又一次参照英美法系作出的惩罚性的规定，旨在通过增加用人单位的用工成本方式强迫用人单位必须主动与劳动者订立符合法律规定形式的劳动合同；立法没有将增加工资标准一倍的支付作为行政处罚收入国库而是规定向劳动者支付，彰显了《劳动合同法》鼓励劳动者积极主动维权的立法本意，这就是资方反对《劳动合同法》的原因之一。
　　在原劳动和社会保障部中华人民共和国《劳动合同法》宣传提纲中指出：《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。相反，《劳动合同法》明确规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，《劳动合同法》规定了三项措施：一是放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。二是规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。……
　　很显然，提纲中提出的此期间包括了第一个月。
　　虽然《劳动合同法》第八十二条的初衷在于指导劳动者合理维权，但是不妨碍个别劳动者投机倒把地滥用第八十二条。
　　为了杜绝这一现象，使得第八十二条不被滥用，国务院颁布实施了中华人民共和国《劳动合同法实施条例》。
　　《条例》第六条第一款规定，对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。
　　《条例》第六条第二款规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
　　据此，有些人就将《条例》第六条第二款认为是对《劳动合同法》的解释，并借此抨击国务院滥用行政法规立法权；而部分劳动仲裁机构、审判机关也开始用该条款解释《劳动合同法》第八十二条。
　　在此，笔者提出两个观点：
　　1、《条例》第六条第二款的制定与立法法不冲突；
　　2、《条例》第六条第二款不是对《劳动合同法》第八十二条的解释。
　　笔者之所以提出这样的意见，主要理由如下：
　　《条例》第六条第二款规定的是前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间。那么前款是哪个款呢，很显然是第六条第一款：应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。
　　由此来看，适用《条例》第六条第二款必须同时满足以下三个要件：1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同；2、提出与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的；3、用人单位书面通知劳动者终止劳动关系。
　　而对于从劳动关系建立至劳动关系的终止期间用人单位从未提出订立书面劳动合同或者劳动者积极响应用人单位超过一个月才提出订立劳动合同要求的，应将第一个月也纳入对用人单位的惩罚范畴。
　　笔者认为，唯有这样理解才能既彰显国家立法对于劳动关系保护的立法本意，又真正杜绝劳动者滥用《劳动合同法》第八十二条。
专利实施强制许可办法修订建议
——从立法根本目的及行政法特点的角度分析
作者：储涛 单位：北京盈科（武汉）律师事务所律师
《专利强制实施许可办法》虽然主要是对专利强制实施许可的给予、终止及许可费裁决的程序性规定，但其根本目的仍然是平衡公共利益、专利权人利益和普通第三人利益的部门规定，所有规定都应围绕这一最终目的进行。同时，部分规定的颁布也是一种普法，作为行政规章，应当尽可能的明确具体，这样，公众就可以对强制实施许可的给予、终止等有了明确的预期。《专利强制实施许可办法（修订草案）》不够完善，没有妥善的解决上述问题，笔者从上述立法目的出发，提出以下修改建议，以供讨论参考。
第一部分：草案中已有条款的修改建议
第一条 为规范实施发明专利或者实用新型专利的强制许可（以下简称强制许可）的给予、费用裁决和终止程序，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）以及有关法律法规，制定本办法。
【修改意见】
为规范实施发明专利或者实用新型专利的强制许可（以下简称强制许可）的给予、费用裁决和终止程序，公平、合理的平衡专利权人和社会公众的利益，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）以及有关法律法规，制定本办法。
【修改理由】
专利强制许的最终目的是避免专利权人乱用《专利法》赋予的权利，而违反《反不正当竞争法》、《反垄断法》的规定，破坏公平的竞争秩序，或损坏社会公众的利益。由于《专利法》和《专利法实施细则》对强制许可制度的目的都没有做明确规定，《专利实施强制许可办法》有必要做明确规定。虽然《专利实施强制许可办法》主要是规范强制许可给予、终止、费用裁决的程序，但规范强制许可给予、终止、费用裁决的程序并不是其根本目的，而是手段，其目的是维护公共利益或第三人利益的同时，也保护专利权人的合法权益。
《民事诉讼法》第二条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”从该规定可以看出，虽然《民事诉讼法》是程序法，但其目的仍然是实体权利的保障、义务的执行，也即保障实体权利的公正。《专利实施强制许可办法》也是如此，虽主要部分是程序性规定，但其根本目的仍然是实体权利、义务的公正。
笔者的“公平、合理的平衡专利权人和社会公众的利益，”对《专利实施强制许可办法》的实体目的追求的界定不大准确，但《专利实施强制许可办法》对实体目的，也即强制许可制度的设立目的进行规定，毕竟社会活动千奇百怪，《专利法》、《专利法实施细则》无法一一规定到，在法规无明文规定的情况下，特别是强制许可范围、时间的规定等，立法并没有明确，需要从专利强制许可制度的根本目的出发，解决强制许可各方当事人诉求问题。
第四条第二款 请求人有两个以上且未委托专利代理机构的，除请求书中另有声明外，以请求书中指明的第一请求人为代表人。
【修改意见】
请求人或被请求人委代理人参与强制许可程序的，应当提交委托书，写明委托权限。
请求人有两个以上且未委托代理人的，除请求书中另有声明外，以请求书中指明的第一请求人为代表人。
【修改理由】
无论是强制许可的请求、终止，还是强制许可费的裁决都是行政程序，是行政许可的一种，根据《行政许可法》的规定请求人和被请求人都可以委托代理人，虽然《专利代理条例》规定了专利代理机构可以代理专利强制许可的请求、终止及许可费的裁决，但并未仅限于专利代理机构，普通公民和律师事务所同样可以接受请求人或被请求人的委托参与强制许可行政程序，而普通公民或律师受委托参与强制许可行政程序的，作为委托人，请求人、专利权人同样要提交委托书。
委托代理人并不是请求人的专有权利，作为被请求人同样有权利委托代理人，本条作为总则部分，只对请求人委托代理人作出规定，显然是明显的立法漏洞。
说明：本条修改中的请求人是提起行政程序的人，被请求人是利害关系相对人，被动参与的人。被请求人在申请强制许可程序中是专利权人，在终止强制许可程序中是提起强制许可的请求人，在许可费裁决中可能是提起强制许可的请求人，也可能是专利权人。
第九条 请求给予强制许可的，应当向国家知识产权局提交强制许可请求书，写明下列各项：
（一）请求人的姓名或者名称、地址；
（二）请求人的国籍或者注册的国家或者地区；
（三）被请求强制许可的发明专利或者实用新型专利的名称、专利号、申请日及授权公告日；
（四）被请求强制许可的发明专利或者实用新型专利的专利权人姓名或者名称；
（五）请求给予强制许可的理由和事实；
（六）请求人委托专利代理机构的，应当注明的有关事项；请求人未委托专利代理机构的，其联系人的姓名、地址、邮政编码及联系电话；
（七）请求人的签字或者盖章；委托代理机构的，还应当有该专利代理机构的盖章；
（八）附加文件清单；
（九）其他需要注明的事项。
【修改意见】
增加一项，作为第九项，原第九项作为第十项，增加的第九项为：请求强制许可的地域、时间。
【修改理由】
从专利许可角度讲，专利许可合同的内容包括：许可性质、许可实施范围（包括地域范围、生产规模）、许可期限，是否可转许可等。根据专利法的规定，专利强制许可是普通许可，即明确了强制许可的性质，专利强制许可不可以转许可等。但专利强制许可的地域、时间等未明确规定，国家知识产权局作为决定强制许可的决定机关，在决定强制许可的地域和时间。如果在强制许可决定中仅授予请求人强制许可，但未明确许可范围和时间，可能会损害专利权人的合法权益。
同时，专利许可费的确定，与专利许可范围密切相关，虽然可以按每件专利产品收取许可费，由于专利权人无法准确掌握请求人最终生产数量，按件手续许可费对专利权人未必公平，只有确定许可范围（成产地域范围、生产规模）之后，专利权人才可以合理选择专利许可费的确定方式及具体的金额。
另外，如果不确定强制许可范围和时间，一旦专利许可费标准确定后，强制许可请求人扩大实施范围，必将损害专利权人的利益。因为法律没有赋予专利权人增加许可费的权利。
第十六条 对符合专利法、专利法实施细则及本办法规定的强制许可请求或者建议，国家知识产权局应当将请求书或者建议副本送交专利权人。专利权人应当在指定期限内陈述意见；期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。
【修改意见】
对符合专利法、专利法实施细则及本办法规定的强制许可请求或者建议，国家知识产权局应在五日将请求书或者建议副本及相关证据送交专利权人。专利权人应当在30日内陈述意见；期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。
说明，本草案中的“指定期限”多达七处，作为一部程序性立法，是绝对不允许的，本草案中的指定期限都应当明确具体的时间，后续不再重复指出。
【修改理由】
既然本办法主要是程序性规定，对先关期限的规定就应当明确，否则无法保证程序公正，根据其他相关程序法的规定，明确国家知识产权局在5日内将请求书或建议及有关证据材料送交专利权人比较合适。对于专利权人打陈述意见，相当于民事诉讼、行政诉讼中达答辩状，应当明确具体的答辩期限，如果不明确而由国家知识产权局视案件情况而确定，未免太过随意，也无法保证专利权人的合法权益。至于是30天还是20天或是60天，由于强制许可的目的是解决不正当的垄断、公共利益的需要，整个过程越快越好，故陈述期限不易太长，但应保障专利人有时间准备证据、整理答辩意见。个人建议不超过30天，也不易低于15天，毕竟听证程序不是必要程序。
明确指定期限不仅有利于程序公证，更能起到普法的作用，而不至于当事人只有参与到强制许可程序中，才明白指定期限是多长时间。
第十八条 请求人或者专利权人要求听证的，由国家知识产权局组织听证。
国家知识产权局应当在举行听证7日前通知请求人、专利权人和其他利害关系人。
除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开进行。
国家知识产权局举行听证时，请求人、专利权人和其他利害关系人可以进行申辩和质证。
举行听证时应当制作听证笔录，交听证参加人员确认无误后签字或者盖章。
根据专利法第四十九条或者第五十条的规定请求或者建议给予强制许可的，本条规定的听证程序不予适用。
【修改意见】