吉林省人民政府关于加强从含金银三废中回收金银管理的若干规定

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传闻证据规则的理论与适用

郭山珉


[摘要]传闻证据规则是英美证据法中最重要的证据规则之一，它原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。简言之，即传闻证据一般不具有可采性。传闻证据规则是排除一种证明手段的规则，不是排除事实的规则。对于我国司法实践中存在的证人不愿作证、审判中大量使用书面证言的问题，该规则具有可借鉴的意义。

关键字： 传闻证据；传闻证据排除规则；例外；证人作证


　　我国学者在传闻证据与传来证据的关系上有个逐渐理解认识过程，早期有的学者认为传来证据就是传闻证据，还有的认为传来证据又称传闻证据，是原始证据的对称。在形式上二者有某些相似之处，但是，实质不同。一是含义不同，传来证据是大陆法系采用的一个概念，是指原始出处以外的其他来源获得的证据。而传闻证据是英美法系国家使用的一个概念。传闻证据是指不是由陈述者在审判或者听证中作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事项的真相。二是判断标准不同。传来证据仅以证据是否是从第一来源直接获得的为标准。而传闻证据强调以法庭审判为中心，凡在法庭审判外提供的证言，均属传闻证据。三是证据的范围不同。传来证据不仅包括言词证据，而且包括实物证据。而传闻证据仅限于言词证据。四是运用规则不同。我国对于传来证据没有制定专门的证据规则，在司法实践中一般要求尽量收集和使用原始证据，在原始证据难以收集或者遭到破坏时 ，传来证据经过查证属实，也可以作为定案的根据。而传闻证据是排除规则，即法庭原则上应当排除传闻证据的使用，只在少数例外的情形下，才会被采信。

一、传闻、传闻证据、传闻证据规则的法律语义解析

　　传闻，在日常的语义中是指“辗转流传的消息”（据《高级汉语大词典》），相当于“风闻，谣传，道听途说”（据《现代英汉词典》）。作为法律用语的传闻一词来源于英国判例法。“传闻”一词是作为证据来源意义上讲的，一旦作为证明方式提出，即为“传闻证据”。当然，这里的“证据”并非在“查证属实的事实”的意义上使用，而是作为“证明材料”或“证明的根据”来理解。
　　传闻证据，根据美国法学家华尔兹教授的的表述定义是指：“在审判或听证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所主张的事实是否真实的，一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非语言行为。” 依此定义，传闻证据应当包含这样三层意思：一是传闻证据的形式可以是口头的或书面的陈述，也可以是意图表示某主张的行为。二是由在法庭上作证的证人以外的人作出的意思表示。三是作为证据被提出，以证明所主张事实的真实性。这一点尤为关键，也是诸多学者能够达成共识的地方。所以，要判断一项证据是否为传闻证据，一条比较简单的规则就是明确提出该证据的目的什么，是为了证明某人曾经说过这样的话，还是证明他所说的话是真实的。例如，证人在法庭上说：“2003年11月15日，被告人对我说，‘上个星期我去上海出差了’。”如果证人提出该被告人曾经说过的话是用来证明被告人2003年11月15日前的一个星期确实在北京，那么它就属于传闻证据，如果他的转述这番话只是想证明被告人在2003年11月15日确实说过这样的话，它就不是传闻证据。再如，当证人的庭前供述和当庭陈述不一致的时候，庭前的陈述往往可以用来作为弹劾证据使用，目的是为了表明证人在先前的程序中曾经说过那样的话，而不是为了证明当庭的陈述为真，所以也不是传闻证据。可见，传闻证据有三个特点：（1）是以人的陈述为内容的陈述证据；（2）不是直接感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实的书面的或者口头形式的转述；（3）是没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。
传闻证据规则，又称传闻证据排除规则，其概念含义正如美国《联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本法或联邦最高法院依法定授权制定的其它规则或国会立法另有规定外，不予采纳”。

二、两大法系传闻证据规则之异同

　　英美法系认为传闻证据排除规则存在的理由在于传闻证据具有不可靠性，这是因为；第一传闻证据不是证明事实的最佳证据；第二传闻证据几乎都是未经宣誓作出的；第三陈述者如果不作为证人出庭作证，那么陈述者将无法接受交叉询问，因而法庭也无法证实该陈述的真实性。第四法官和陪审团将没有机会观察陈述者进行陈述时的举止。传闻证据由于缺少控辩双方的交叉询问，因此传闻证据存在虚假的风险更大。近来随着时代的发展，传闻证据的可靠性亦在不断提高，因此，许多学者对传闻证据规则提出了质疑，提出了缓和适用传闻证据规则的理论新动向。如美国哈拂大学内森教授认为，传闻证据规则是建立在两个假设基础之上的；一方面，公众对裁判的接受具有行为上的示范意义。因为，如果人们观察到被法律权威人士采用的程序是公正的，那么他们更愿意服从法律。另一方面，放弃证人出庭作证将会破坏公众对裁判的可接受性。还有的学者提出在刑事诉讼中，传闻证据规则体现参与价值，保护了个人的尊严价值和平等价值，有助于形成一个对控诉权进行控制的机制。
　　大陆法系国家，虽然没有明确规定传闻证据规则，但是普遍确立了直接言词原则。而从直接言词原则的内涵和基本要求看，直接言词原则和传闻证据排除规则具有异曲同工的效果。根据德国学者对直接言词原则的解释，在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。为了贯彻直接言词原则，大陆法系国家的刑事诉讼法普遍强调证人、鉴定人、被害人等都必须出庭作证。
　　值得说明的是，虽然传闻证据规则和直接言词原则均要求证人等亲自出庭作证，但二者的侧重点有所不同。在大陆法系国家强调法官在发现案件事实真相中的主导作用，因此，直接言词原则侧重于证人亲自出庭在法官面前进行陈述，以便保证法官接触到最佳的证据。而在英美法系国家强调当事人双方以平等对抗的方式来推动案件事实真相的发现，因此，传闻证据规则侧重于证人与当事人面对面，以便接受当事人的交叉询问。　

　三、传闻证据规则的例外

　　传闻证据规则否定了传闻证据的可采性，但如果严格地排除所有传闻证据，显然对查明案情不利。所以，必须对传闻规则进行一些限制。英美证据法学界认为，传闻证据规则的例外情形必须具备两个条件，可信性和必要性。
　　对传闻证据规则例外规定的典范无疑是美国1975年生效的《联邦证据规则》。在该法的第803条和804条规定的传闻证据规则例外主要分为两类：第一类是无条件的例外，陈述者能否出庭作证不具有实质意义，也就是说原陈述者可“不必”出庭作证（第803条）；第二类为附条件的例外，原陈述者“不能”出庭（第804条（b））。第一类例外有23种：（1）陈述者当场的感觉印象；（2）激奋言词；（3）陈述者当时存在的精神、感情或身体状况的陈述；（4）出于医疗诊断或治疗目的而作出的陈述；（5）被记录的回忆；（6）关于日常行事的活动的记录；（7）公共记录和报告；（8）重要统计记录；（9）缺乏公共记录或记载；（10）宗教组织记录；（11）婚姻、洗礼和类似的证明书；（12）家庭记录；（13）反映财产权益的文件记录；（14）文件中影响财产权益的陈述；（15）在陈旧文件中的陈述；（16）市场报告、商业出版物；（17）学术论著；（18）关于个人或家庭历史的名声；（19）关于边界或一般历史的名声；（20）品格方面的名声；（21）先前定罪的判决；（22）关于个人、家庭、或一般历史、或边界的判决；（23）其它例外。第二类例外有五种：（1）先前证言；（2）临终陈述；（3）对己不利的陈述；（4）关于个人或家史的陈述；（5）其它例外。对于上述例外，不适用传闻证据规则加以排除。①

四、我国刑事证据规则的现状

　　目前，我国仍然没有单独的刑事证据法典，有关刑事证据的内容散见在刑事诉讼法及其司法解释当中，在我国刑事诉讼中，具有明确法律依据的刑事证据规则只有非法证据排除规则和补强证据规则，没有明确规定传闻证据规则，但是对证人作证规则在某些方面体现了传闻证据规则的基本精神。例如,《刑事诉讼法》第47条的规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。根据《刑事诉讼法》第48条的规定，除了生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达之外，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。可是在同一部法律的第157条却规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”这一条是以宣读证言方式代替证人出庭的法律根据。这一规定表明了证人作证方式的可选择性，可以出庭作证,也可以用书面证言。这其实是否定了第47条的规定，因为第47条的用语是“必须”，是没有选择的。最高人民法院在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条明确规定：“未出庭证人的证言宣读后经审查属实的，可以作为定案的根据。”这就为传闻证据的采用提供了方便之门。
　　总之我国《刑事诉讼法》中对证人出庭作证采用的是宽泛而笼统甚至有些相互矛盾的规定。

五、传闻证据规则在我国确立现实性和必要性
　　近年来从刑事诉讼模式的运行程序和效果来看，成绩是肯定的，特别是在庭审改革方面，1996年刑事诉讼法的修订确实是以对抗式审判为参照的，而且在实践中也一直沿循着增强对抗的改革思路。对抗式的庭审需要对抗性的规则。证人作证制度为实现上述目标的主要设置之一，但是由于缺乏应有的规则，已经是“四面楚歌”。可以说，司法实践中证人出庭率低，书面证言大行其道就是我国缺乏传闻证据规则最典型的症状之一。当前，传闻证据规则对我国诉讼制度最大的现实意义在于，如何抑制书面证言的恶性膨胀，如何促进证人作证，实现庭审对抗式程序的基本功能。根据笔者在南京地区的调查了解，司法实践中证人拒证现象已经到了非常严重的程度，很多法院的证人出庭率尚且不到1％，使得庭审制度改革的效果大打折扣，几近失败。从审判改革的宏观背景来看，传闻证据规则在诉讼中的确立，乃是一个机制协调的问题。笔者认为，我们应当以我国的诉讼结构和诉讼目的为考虑因素，结合司法实践的实际情况，在平衡公正和效率的诉求下，以司法改革为切入点，围绕证人出庭作证制度，有必要建立适合我国刑事诉讼实践的传闻证据规则。

（一） 法律修改规定证人应当出庭作证。
　　于审判外所作的口头、书面陈述和带有意思表示的非语言行为，是传闻证据，除法律有规定外，不能作为认定案件事实的证据。也就是说，对于传闻证据，原则上应当排除。
　　尽可能地使证人出庭是传闻证据规则的一个基本原则，但所有证人都出庭作证却是不可能也是不必要。首先，证人出庭作证的成本太大，所有证人出庭的费用非目前财力所能承受；其次，所有证人出庭将使程序烦琐，诉讼拖沓，不利于审判效率的提高；再次，所有证人出庭事实上也不可能实现，不能兑现的规定只能损害法律的权威。笔者建议，对案件重要事实和定罪量刑起主要证明作用的证人或者控辩双方对其证言真实性有争议的证人，即关键证人应当规定出庭作证。如果书面证言内容双方一致认可，对书面证言的使用双方均无异议，证人也可以不出庭。判断关键证人作证对案件事实的认定是否起“主要”作用，可考虑证人作证的内容是否涉及定罪量刑的基本问题、证人作证的内容与案件中其它证据是否存在矛盾之处。对于没有正当理由不出庭的证人，能否采用强制到庭制度，笔者认为，证人的不可替代性决定了证人证言的特殊性，它要求证人必须亲自到庭作证，强制证人作证可以保证证言的获得率，保证诉讼的顺利进行。而且，强制证人作证，对于拒绝作证者和潜在的拒证者有一种威慑作用，可以起到特殊预防和一般预防的双重功效，当推行之。但要注意的是对证人而言，出庭作证并不能给他带来直接的利益，而在大多数案件中法院的判决结果也与证人无直接的关系。因此，单纯依靠传闻排除规则并不能形成证人出庭的驱动利益，也不能解决证人出庭率低的问题。对此我们应当有一个清醒的认识。可以想象，即使在英美法系国家，离开了证人保护制度、证人补偿制度、证人拒证惩罚制度，传闻规则也难以发挥提高证人出庭率的作用。
（二）完善相关配套制度
　　第一，确立证人保护制度。只有在事前、事中和事后各个阶段给予证人以全方位的保护，才能免除证人的后顾之忧，使证人愿意作证。其中包括证人的人身权利和名誉权两个方面。前者包含生命安全和人身安全，应当把预防对证人的伤害放在首位；后者指在证人作证牵涉到自身名誉时，法庭应当为证人保密。这可以借鉴美国的做法。在美国的刑事司法中，司法部门有专门的证人保护项目，根据案情的严重程度和对证人的危险程度，在作证之前和之后，对于证人提供各种保护，如警察全天候守卫证人，甚至为证人更换居住地，更换工作，更换身份。在高度危险的案件中，证人保护项目是高度保密的，除了负责保护的司法人员以外，任何人都无法了解证人的行踪。
　　第二，确立证人出庭作证费用补偿制度。对于证人的作证费用，如交通费、食宿费用和误工费应予补偿，原则上由国家支付。但应当制定一个统一的补偿标准(可以依据地方经济差异予以浮动)，以免买证之弊病。具体可以在刑事诉讼法中规定，或者在专门的刑事证据法或证据规则中明确规定，或在配套司法解释中规定。
　　第三，明确证人的权利和义务，以及证人拒绝作证的法律责任。法律明文规定的情况以外的证人必须到庭，否则可以对证人采取强制手段甚至加以惩罚。例如，对通知以后，证人不主动到庭可以依次采取传唤、拘传，如无正当理由仍然拒绝作证者，最终以藐视法庭罪进行处罚。这样才能维护法律的严肃性，使证人义务真正得到落实。
（三）防止传闻证据规则的例外自由化
　　鉴于我国的国情，不能采取“传闻规则的自由化”，而应当严格限定书面证言的适用范围，防止滥用。同时，严格拟定传闻证据规则的例外情形：
（1）证人身患严重疾病或者行动极为不便时，可以提供书面证言，但应当事先向法庭提交身体状况的证明。
（2）证人因路途遥远或现居国外，无法在庭审日到庭提供口头证言的，经法官批准可以通过信函或电报方式提供书面证言，或者委托其它法院进行询问而作成笔录。
（3）经控辩双方同意采纳该传闻证据。传闻证据规则的理论基础之一在于保障被告人的反询问权，而被告人同意采纳传闻证据，则意味着有反询问权的当事人已放弃其反询问权，原则上应当允许作为证据。但是，传闻证据并不因当事人的同意而自然取得证据能力，法官也有一定的裁量权。例如，在刑事诉讼中，法官如认为双方同意提出的传闻证据并不具合法性的，如认为取得的过程有重大违法，该项证据仍无证据能力。
（4）在先前审理程序中作成的证言。如果证人先前陈述和庭上的陈述不一致的时候，证人的先前证言可以作为弹劾证据使用，在特别可信赖的情况下还可以作为实质证据使用。
广东省广州市政府


广州保税区管理办法（试行）
广州市政府


第一章 总 则
第一条 为创造按国际经济惯例运行的投资环境，加强国际经济合作，扩大对外开放，促进广州地区经济发展，根据国家法律、法规和有关政策规定，制定本办法。
第二条 经国务院批准设立的广州保税区（以下简称保税区），位于广州经济技术开发区（以下简称开发区）内，是由海关监管的封闭式的综合性对外开放区。
保税区主要开展对外贸易、转口贸易、仓储、出口加工、金融服务、国际商品展销、商业零售、国际运输及其他业务。
第三条 中国境内外（含港澳台地区，下同）的公司、企业、其他经济组织或个人可以在保税区投资兴办或设立以下企业或机构：
（一）贸易企业；
（二）仓储企业；
（三）出口加工企业；
（四）金融机构；
（五）运输企业；
（六）展销机构；
（七）经批准兴办、设立的其它企业或机构。
第四条 保税区内中外（含港澳台，下同）公司、企业、办事机构、其他经济组织和个人必须遵守中华人民共和国的法律、法规和广东省、广州市的有关规定，同时他们的合法权益也将受到保护。

第二章 管理机构及职责
第五条 广州保税区设立管理委员会。广州保税区管理委员会（以下简称管委会），是广州市人民政府（以下简称市政府）的派出机构，负责统一管理保税区的行政事务。其主要职责是：
（一）制定和修改保税区总体规划，经市政府批准后组织实施；
（二）制定和发布保税区的各项管理实施细则；
（三）按照规定的权限，审批保税区的投资项目，审批保税区各类企业与机构的设立、合并和撤销；
（四）管理保税区内的基本建设、财政税收、工商行政、劳动人事、土地房产、交通运输、环境保护、消防治安、公用事业等行政工作；
（五）管理、监督保税区的对外贸易和转口贸易等经济活动；
（六）统一协调保税区内海关、工商、税务、外汇管理等部门的工作；
（七）管理保税区内公共事业和设施；
（八）行使市政府授予的其他职权。
第六条 保税区内设立海关、工商、税务及其它必要的管理机构，并在进出非保税区（指中国境内的其他地区，下同）的通道处设立海关检查站。

第三章 企业设立及经营管理
第七条 在保税区内兴办企业应具备下列条件：
（一）符合保税区产业政策；
（二）符合国家环境保护规定；
（三）产品主要外销，法律另有规定者除外。
第八条 在保税区内兴办企业，应向管委会申请，并经批准后，由工商、税务部门办理工商税务登记手续后，方可开业。
第九条 保税区内企业对本企业生产的产品和提供的服务可自行定价。
第十条 保税区内企业、金融机构及其它办事机构必须建立财务制度、会计帐册，经营多种业务的企业的会计帐册，应按业务种类分别建立。
对进出口免税及保税的货物，应建立海关认可的专门帐册。
第十一条 保税区企业根据生产经营需要可自行确定机构和人员数量，但应报管委会备案。企业招聘员工（包括在境外招聘经营管理人员和技术人员），可以自行招聘，也可以委托管委会代理招聘。招聘方式、地点和合同期限以及工资标准、工资形式，由企业自主确定，但保税区企业
员工的工资标准，劳动保险和劳动保护等方面的基本保障，不低于开发区同类企业现行标准。
第十二条 保税区企业如因特殊需要，经海关批准，可以将进口原材料或半成品委托给非保税区企业加工，加工的成品应在合同规定期限内，全部运回保税区。

第四章 贸易管理
第十三条 保税区内的贸易企业可以从事国际贸易和转口贸易，为区内生产性企业代理生产资料和产品的进出口业务。
允许保税区内的贸易企业在保税区内设立生产资料市场和进出口商品展销市场。
经管委会批准，允许外商在保税区内设立商业机构，经营零售业务。
第十四条 保税区的生产性企业可以进口本企业生产所需物资，出口本企业产品；可以对外承接加工业务以及在保税区进行产品展销。
第十五条 允许在保税区的仓库内进行转口货物的分级、包装、挑选、贴商标、简单加工、改造或商品展览。
第十六条 凡涉及进出口许可证管理的货物，从境外运入保税区和从保税区运往境外时，免领进出口许可证；运往境内非保税区或从境内非保税区运入保税区时按国家规定办理。

第五章 金融外汇管理
第十七条 中外金融机构（银行、财务公司、信托投资公司、保险公司、租赁公司等）经中国人民银行广州分行批准，可以在保税区设立营业机构，开展金融业务。
第十八条 保税区内内资企业经营所得外汇收入，可保留现汇，周转使用。其经营所得外汇，税后余额自企业成立起五年内全部归企业所有，存入现汇帐户；外商投资企业的外汇收入按国家《保税区外汇管理暂行办法》办理。
保税区企业可按外汇调剂有关规定在区内外外汇调剂中心进行外汇买卖交易。外国投资者经营所得、外籍员工薪金及其他合法收入，照章办理纳税等手续后可自由汇出境外。
第十九条 保税区企业可以依照国家有关规定在境外融资，经批准可以在境内外发行债券、股票。

第六章 税收优惠
第二十条 保税区企业除享受国家给予开发区的现行优惠政策外，还享受本办法规定的有关税收优惠待遇。
第二十一条 对保税区内从事加工出口的生产性外商投资企业，可减按15％的税率计征企业所得税。
第二十二条 外资银行、外资银行分行、中外合资银行及财务公司等金融机构在保税区设立的营业机构，外国投资者投入资本或该机构由其总行或分行拨入营运资金超过一千万美元、经营期限在十年以上的，经申请并经税务机关批准，其经营所得可减按15％的税率缴纳企业所得税，
并从开始获利年度起，第一年免征企业所得税，第二年和第三年减半征收企业所得税。
外资银行、外资银行分行、中外合资银行及财务公司等金融机构在保税区设立的营业机构，从事贷款业务取得的收入，按3％的税率征收工商统一税，从事其它金融业务取得的收入，按5％的税率征收工商统一税。
第二十三条 外国投资者将其从保税区企业分得的利润，再投资于该企业或兴办新的企业，经营期不少于五年的，经税务机关核准，退还其再投资部分已缴纳企业所得税税款的40％。其再投资企业中属于“产品出口企业”或“先进技术企业”，经营期不少于五年的，退还再投资部分
已缴纳的全部企业所得税税款。
第二十四条 从境外进入保税区供保税区内使用的机器设备、基建物资、生产用车辆、交通工具、办公用品、管理设备、以及为加工出口产品所需的原材料、零部件、元器件、燃料、包装物料（包括国家限制进口的），供储存的转口货物，免征进口环节的关税和工商统一税或产品税（
增值税）。
免税进入保税区的货物经批准再运往非保税区的，照章征收关税和工商统一税或产品税（增值税）。
第二十五条 供保税区内行政管理机构、企业及其工作人员在区内自用的国内生产的基建物资，机器设备和日常办公用品，使用单位应向管委会申报并经批准，由海关查验免征关税。
第二十六条 从非保税区进入保税区的货物，凡符合出口规定的，除国家另有规定外，免征生产环节的工商统一税或产品税（增值税），或退还已征的工商统一税、产品税（增值税）。
广州经济技术开发区企业生产的产品进入保税区直接出口的，按国家规定免征关税。
第二十七条 保税区企业生产的产品，除国家另有规定外，可享受以下税收优惠待遇：
（一）产品运往境外的，免征关税和生产环节的工商统一税或产品税（增值税）；
（二）产品在区内销售的，免征生产环节的工商统一税或产品税（增值税）。
但上款产品经批准进入非保税区的，应按有关规定征收关税和工商统一税或产品税（增值税）。

第七章 进出保税区管理
第二十八条 进出保税区与非保税区之间的交通运输工具，凭管委会签发的长期或临时通行证在指定的通道出入，并接受海关检查。
第二十九条 与我国有外交关系或正常贸易往来的国家和地区的外商，因从事商务活动需要在保税区短期停留的，可凭其本人护照和从事商务活动的有效证明文件，在出入境管理处办理登记手续后，直接往返于保税区与境外。其他外籍人员不得直接往返于保税区与境外。
前款规定的外商往返于保税区与非保税区的，按国家出入境管理的规定办理手续，并可申请多次出入签证。其他外籍人员凭本人有效护照和签证通行。
第三十条 国内人员往返于保税区与非保税区的，须持有保税区公安部门签发的进出许可证、多次进出许可证或其他进出的许可证件。国内人员不得从境外直接进入保税区或从保税区内直接出境。
第三十一条 凡进出保税区的人员及其携带的物品必须接受海关的检查。
第三十二条 除经保税区管委会批准并办理有关手续的特许人员外，任何人不得在保税区内居住、居留或住宿。

第八章 附 则
第三十三条 保税区其他方面的管理，除法律、法规另有规定外，均适用开发区现行规定。
第三十四条 本办法由管委会负责解释。
第三十五条 本办法自发布之日起施行。



1992年7月6日