邵阳市人民政府办公室关于印发《邵阳市小型水库管理办法》的通知

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温XX等人的行为应如何定性？



一、 案情介绍

　2006年8月11日，犯罪嫌疑人温XX伙同古XX等四人事前共同密谋抢劫事宜，之后由犯罪嫌疑人温XX物色好对象，在佛山市禅城区X酒店开到1020号房，古XX等三人则携带事先准备好的砍刀、透明胶纸等工具藏入1020房内的卫生间等候。当晚19时30分度，嫌疑人温XX按计划打电话给李XX，将其骗至X酒店1020号房内。此时，古XX等三人持砍刀等作案工具从卫生间冲出，对李XX进行恐吓、威胁抢得其身上的现金人民币6500元、港币1000元、中国建设银行信用卡一张（被提取现金人民币1500元、消费3500元）。随后并抢得李XX一辆奥驰K21型面包车（价值人民币13000元）。犯罪嫌疑人温XX伙同古XX等人抢得李XX的奥驰K21型面包车后，威胁李XX汇入50000元才将车还给他，至13日上午，李XX按犯罪嫌疑人温XX等人指定的帐号存入现金人民币37500元。后面包车一直没有归还给李XX。

二、 分歧意见

在本案的定性上，存在三种不同意见：

第一种意见认为：温XX等人构成抢劫罪与诈骗罪两罪。理由是：嫌疑人温XX等四人实施暴力当场抢走李XX身上现金、银行信用卡和一部面包车等财物。此行为符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪。而事后要李XX存入钱才将车还给他，是利用李XX急于将车拿回的心理，骗其存入37500元，此行为属诈骗，因此对非法占有的37500元应以诈骗罪定罪处罚。对前后二种行为数罪处罚。

第二种意见认为：构成抢劫罪和敲诈勒索罪，两罪之间存在吸收关系，应以吸收犯的理论按抢劫罪处罚。理由是：犯罪嫌疑人温XX等四人在第一阶段采用暴力抢劫李XX的财物，构成抢劫罪；第二行为则是采用威胁的方法，胁迫李XX在第三天存入37500元到账上，则构成敲诈勒索罪。两罪之间存在主行为吸收从行为的吸收关系，按吸收犯“从一重罪处断”的原则，应以抢劫罪定罪处罚。

第三种意见认为：犯罪嫌疑人温XX等四人在第一阶段实施暴力抢得李XX的财物，之后以赎回被抢的面包车为由要李XX存入钱，是第一阶段抢劫行为的延续，因此，本案应认定为抢劫罪。

三、 评析意见

本案争议的焦点在于犯罪嫌疑人温XX等四人在第三天要李XX将钱存入账上的第二行为如何判断。笔者同意第三种意见。理由如下：

首先，犯罪嫌疑人温XX等四人的行为不构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中虽然犯罪嫌疑人温XX等人以车还给为由骗李XX，要其汇入37500元。且在犯罪客观方面，温XX等人使用了隐瞒真相的手段蒙蔽被害人，使其产生错觉。但汇款不是出于李XX的自愿，而是在温XX等四人持刀具恐吓、威胁，被抢之后，无可奈何，希望钱到账后，被抢的面包车还能要回来。所以，此行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。

其次，温XX等人的第二行为不构成敲诈勒索罪，本案应以抢劫罪定罪处罚。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，以威胁或要挟的方法，逼迫财物所有人、保管人就范，将公私财物交由行为人或其指定的第三人控制或提供财产性利益。而抢劫罪是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。这两个罪之间有着密切的联系，在构成要件上二者之间存在很多交叉，在现实生活中不是很好区分。在主观方面，二者都是以非法占有他人财物为目的；客观方面，二者都是使用“威胁”的方法，迫使被害人交出财物。但是二者的本质区别在于威胁的内容和形式不同。敲诈勒索罪的“威胁”既可以当场威胁，也可以通过书信、电话、甚至第三者进行威胁；抢劫罪的“威胁”只能当场进行，并且威胁的内容具有现实性，即如果不满足行为人的要求，威胁内容（暴力）就当场实现；而敲诈勒索罪的“威胁”一般表现为如果不满足行为人的要求，威胁的内容在将来的某个时间实现或者当场实现非暴力的恶害；抢劫罪只能当场取得财物，敲诈勒索罪既可以当场取得财物，也可以事后取得财物；抢劫罪一般使用暴力或者其他方法，通过对被害人实行“人身强制”来实现占有他人财物的目的，而敲诈勒索罪一般是对被害人实施“精神强制”，使其产生害怕和恐惧心理来达到犯罪目的；抢劫不要求数额较大就构成犯罪，而敲诈勒索必须达到数额较大才构成犯罪。

就本案而言，犯罪嫌疑人温XX等人在前期经过事前密谋，由温XX物色对象，以卖淫为由招来受害人李XX后，古XX等三人持刀具等凶器当场采取暴力胁迫手段，当场获取财物，实施的是抢劫行为，完全符合抢劫犯罪的犯罪特征，是典型的抢劫犯罪。在第二行为中，温XX等人在劫持了李XX的一部面包车，叫李XX汇入50000元后，才将面包车交还给他。李XX在发案后第三天，将37500元汇入温XX指定的帐号。从形式上看，好像符合敲诈勒索罪的特征。但是，从本案案发当时的具体情境来分析不难看出，本案更加符合抢劫罪的构成特征：

（一）、从犯罪嫌疑人的主观上看，温XX等人抢劫李XX50000元的犯意明显。温XX等人在第一阶段实施暴力抢劫受害人李XX身上的所有财物包括面包车后，明确表示没有达到目的，要李XX交出50000元了事，因当时李XX身上没有那么多钱，因此，温XX等人有了利用劫持的面包车再来套取李XX50000元现金，并将车和钱全部吞掉的明显犯意，在主观上完全具备抢劫的故意。

（二）、从受害人当时的处境看，犯罪嫌疑人对被害人当场实施了人身强制和暴力胁迫的手段。60多岁的李XX面对三个手持刀具、穷凶恶极的犯罪嫌疑人，心怀恐惧。当时嫌疑人方拿着刀具对被害人实行了人身恐吓、威胁，使被害人感到害怕，不答应对方条件，可能会招致恐吓、威胁的内容当场实现，所以不得不答应对方要求。而且被害人的面包车已被嫌疑人实际抢劫占有，脱离了受害人的控制，犯罪嫌疑人对被害人当场实行了“人身强制”而不是“精神强制”来实现占有他人财物的目的，完全符合抢劫罪的构成要件。

（三）、从犯罪结果看，温XX等人第一阶段行为和第二行为不存在吸收关系，第二行为是第一阶段行为的延续。温XX等人在前一阶段当场实施抢劫取得财物，但其并不满足，四人商量时明确表示还要李XX拿50000元现金赎回被抢的面包车。温XX等人的第二行为即迫使李XX汇款并最终获取37500元的犯罪行为，只是第一阶段行为即抢劫行为的后续，两个行为虽时间持续较长，空间具有变动性，但是密不可分，第一阶段行为是第二行为的充分条件，后者是前者的延续，但并不是前者发展的自然结局，李XX汇入钱后，温XX也并没有把面包车归还给李XX。因此，两个行为之间是一个连贯的犯罪行为，而不是犯罪行为的转化，不存在主行为和从行为的区分，不存在刑法上的吸收关系，不能单独对第二行为以敲诈勒索罪定罪。

综上所述，笔者认为，本案温XX等四人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上采用暴力、胁迫的手段抢劫他人财物，应定抢劫罪为宜。











广东省五华县人民检察院

浅析法律规定的缺陷性与“执行难”
常福林

　　当前，人民法院审理的各类案件难执行，成为社会的热点、难点，影响了我国“法治”进程。探究执行难点，制定有执行操作的法律，解决“执行难”问题已是迫在眉睫。笔者根据执行工作中有关法律、法规不利于执行操作所导致的执行难点，探讨解决的对策，旨在抛砖引玉，推进法治。
一、“执行通知书”的法律适用问题
　　根据我国《民事诉讼法》第220条及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》，人民法院在决定受理执行案件后，进行强制执行前，应当先向被执行人发出执行通知书，责令其在指定期间履行，预期不履行的方可执行。“执行通知书”作为执行的前置程序，无论从宏观调控的理论，到实际执行操作的微观应用，都需要重新考证，否则，理论难以应用于实际(执行通知书流于形式的现象普遍存在)，带来的副作用很大。如：第一，有损国家法律的尊严。已生效的法院裁判文书是经过法定程序、代表国家法律所制作的具有法律现实意义的司法文书，本身就具有权威性(依法裁判)、时效性(裁判文书生效之日即是执行之日)和强制性(不自动履行法律义务即可执行)，如向被执行人再发执行通知书，新的执行期限与生效法律文书履行期限相抵触，其法律的严肃性和即时履行性难以落实；第二，为不愿履行法律义务的被执行人提供了转移财产、逃避执行的时间和机会(托人情、找关系、外出躲避)，不利于执行，妨碍执行，导致执行难；第三，限制执行人员手脚。因向被执行人发送执行通知书是强制执行的前置程序，对于那些故意躲避、有意转移财产的被执行人和实施地区、部门保护的某些机关来说，无疑是向执行人员发起冲击的“法宝”。在执行实践中，执行人员既怕被执行人转移财产(无财产可执行)、躲避执行(下落不明)，造成案件无法执行，又怕因执行程序违法，而受到不应有的责难甚至处罚。在众多的执行抗法事件中，执行人员为维护法律的尊严，不惜生命，只因条件所限或无法预料的原因，发生争执，就被“法律”抓住不放，讨不回公道，故限制了执行人员的手脚；第四，影响司法公正，不利“法治”建设。时间就是金钱、就是效益，已发生法律效力的司法文书，只要送达到被执行人，其履行期限就已注明，如在生效法律文书规定期限后再重新给予一个执行期限(没有法定期限，执行人员自由裁量)，既造成申请人误解法院对被执行人法外施恩，有损司法公正，也因“法律白条”的“献身”说法，实现法律保护权益形同虚设，在时间与效益的市场经济法则中，利用“黑势力”保护就不可避免；第五，不能取得良好的执行效果。法律的生命在于执行，法律的威力也在于执行。因“执行通知”限制、妨碍了执行实践操作，复杂了执行程序，不符合国情(地方、部门保护严重，托人情、找关系普遍存在)等问题，致使执行难上加难，造成虽然案件执行完了，但因执行所用时间及耗费精力的现实问题，并不能取得良好的社会效果。
二、拒不执行判决、裁定罪的实际应用、操作问题
　　我国《刑法》第313条规定：对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒、拘役或者罚金。第314条规定：隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。根据最高人民法院有关司法解释，(1)“有能力执行”：是指根据查实的证据证明，负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定义务的能力而拒不执行，情节严重的行为才能追究刑事责任；(2)“情节严重”：是指在人民法院发出“执行通知”以后，隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产，致使判决、裁定无法执行的行为。
　　在审判执行实践中，一些被告人把在法院主持下与原告达成的调解协议，当作应付法院和原告的缓兵之计，根本不打算履行调解协议。这样的调解书当案情需要强制执行，加大执行力度时，因为刑法拒不执行判决、裁定罪的依据，只限于判决、裁定，执行人员就不能依照刑法，追究不履行调解协议被执行人的刑事责任。因此，追究被执行人刑事责任的执行依据范围，应扩大为生效的法律文书，不仅包括诉讼案件的判决书和裁定书、调解书，也包括非诉讼案件中的行政决定、裁定、仲裁、被依法赋予强制执行的债权文书。
　　打官司要求谁主张谁举证，符合审判实际，也利于操作，但在执行中，对被执行人的举证责任没有要求，却对执行人员依法追究被执行人不履行判决、裁定罪，限制过多。如：要求执行人员查实证据，判断被执行人是否“有能力执行”后，将案件先依法移送行为发生地的公安机关立案查处，再由犯罪行为发生地的人民法院管辖。送达“执行通知书”作为执行的前置条件，存在的问题前面已述就不说了。执行人员身处异地，孤立无援，发现被执行人财产，如不及时强制执行，只有空手而归，如果调查取证，证实被执行人有履行能力，也具备拒不执行判决、裁定罪的条件，因地方、部门保护主义的客观存在，将案件先依法移送行为发生地的公安机关立案查处，再由犯罪行为发生地的人民法院管辖，几经周折，执行人员功夫没少下，时间没少搭，差旅费没少花，但结果却是一慢、二软、三轻。对暴力抗法事件的策划者、领导者、组织者和主要骨干的法律制裁不到位，查处不力，打击流于形式，有的还不了了之，客观上反而为暴力抗法起到了推波助澜的作用。
　　由于调查取证、地方保护、行政干预等原因，近年来司法机关对暴力抗法事件的查处，普遍存在着互相推诿、扯皮、认识不一致、工作不统一的问题。少数地方官员或者部门领导从狭义的本位主义出发偏袒本地当事人，为被执行人逃避履行义务寻找种种理由开脱，甚至以影响稳定为借口，向法院施加压力，制造执行障碍。个别领导甚至站在执法的对立面，成为被执行人的支柱和后台。值得一提的是，个别法院背离司法公正的原则，对外地法院的执行横加指责、挑剔，不依法协助。
三、异地执行拘留问题
　　法院的判决、裁定执行是否坚决，是衡量一个国家法制建设程度的重要标志之一。树立法律的绝对权威，是建设一个“法治”国家的起码要求。法院加大执行力度，一是通过加强对被执行人的钱物采取查封、冻结、扣划、罚款、扣押、拍卖、搜查等强制措施实现的；二是通过对被执行人采取从拘留、拘役到判处有期徒刑的强制措施实现的。前一种强制措施，对于可以找到其财产的被执行人是起作用的；对于已将其财产转移隐匿起来或试图逃跑、躲避，乃至敢以暴力抗拒执行的被执行人，后一种强制措施更为奏效。而对于大多数既不履行生效法律文书，又不以暴力抗拒执行的异地有“身份”的被执行人，则能够采取的最大力度的强制措施就只剩下“拘留”这种形式了。拘留，对大部分采取“软对抗”的方式抗拒执行的被执行人来说是有效的，特别对异地有“身份”的被执行人，效果最为明显。
　　但执行实践中，“司法拘留一律在被拘留人所在地执行，严禁异地执行”；“执行逮捕是公安机关的法定职责，即使公安机关不执行，人民法院也不得自行逮捕，应当及时报告当地党委解决”的规定，间接地迎合了某些地方、部门保护的胃口，不宜操作，被人为地大打折扣。试想敢于谋害执行法官，暴力抗拒执行，向法律挑战的不法人员及单位，有几个在地方没有权势或不懂法。司法拘留一律在被拘留人所在地执行等规定，对执行人员异地执行，保护大多数公民的合法权益，维护司法公正和绝对权威，消除地方保护无疑是“紧箍咒”。
四、执行立法滞后的问题
　　目前，执行人员所依据的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》，是在我国1991年改革开放初期制定的民事诉讼法第三编执行程序基础上，所做的补充。因民事诉讼法原则的限制，并不能很好地解决执行中存在的问题。此问题解决后，彼问题马上出现，从执行问题出现，到上报最高人民法院、研究解决方案、作出明确司法解释，再应用于执行实践，因周期过长，而错过执行良机导致执行难。立法滞后，没有超前意识，在一定程度上客观地阻碍了我国“法治”的进程。
五、行政干预与法院独立行政审判权的问题
　　所谓行政干预，即国家行政事业机关在对人民法院以其单位或其下属部门或其主管部门为被执行人的案件的财产或利益进行执行时，这些行政机关以种种理由和原因或通过某种关系故意阻碍或刁难人民法院对其依法执行，使生效的法律文书成为一纸空文，以达到保护本单位或主管部门的利益。宪法规定：“人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”现行的体制，并没有完全保证宪法所赋予法院的独立性。法院的人、财、物归地方管理，依附于地方，使法院自觉不自觉地成为维护地方利益的工具，甚至完全服务于地方利益，无法依其应有的独立性在全国范围内保证法律的统一和完整。目前在全国不同程度地形成“司法割据”，外地法院判决、裁定得不到执行，司法协助一慢、二软、三轻的现象，与现行体制导致行政干预法院独立行使审判权关系甚密。
六、解决的对策和建议
　　(一)建议全国人大法律工作委员会，在市场经济条件下，结合国外成熟的法规，制定有关执行法律，执行立法要有超前意识，对有碍司法公正、不利于实际操作和异地执行的法律尽快废止，出台单项“执行法规”，简化执行程序，便于操作和异地执行，满足人民法院执行工作的迫切需要。在国外，法院有执行庭，法院的判决生效后，当事人都能自觉履行；不服的可以申诉，但也要履行，否则要承担严重的后果。对不履行法院裁决的，英、美等国的法院以民事判决进行处罚；法国等国干脆直接判刑。事后即使发现法院原判决是错的，对不执行错误判决的人所判的刑罚也不得改变。就是说，不服的不影响执行，不执行法院的错误判决也要被判刑。从司法制度上保证法律的权威和强制力。
　　(二)最高人民法院应加强便于实际执行操作的立法、司法解释工作。如：变更、追加被执行人如何制作裁定书的问题；尽快解决执行程序及执行工作存在的问题，对法院之间协助、委托的案件，要有严格、明确的要求，奖惩到位，统一法院的整体意识。
　　(三)对于逃避执行(下落不明)的被执行人或拒绝收取执行通知书的被执行人(异地)，包括排除防碍需要公告的执行案件，以“执行通知”的司法文书形式(综合通知和公告的司法文书内容，公安交通管理局经常应用)，用于执行，张贴在被执行人经常出入的场所，既向被执行人发出了法院执行通知的信息，又产生了公告的宣传报道作用(形成社会压力)，同时也缩短了办案时间(送达执行通知书所占用的时间)，在“执行通知”发布后，任何时间，执行人员都可强制执行。这样做既不违反有关向被执行人发出执行通知书的执行前置程序，也便于异地执行实际操作，减少执行前置程序所需时间(执行通知的格式最好由最高法院统一规范)。
　　(四)各种生效的司法文书，只要立案执行，一般就注定了被执行人尚未履行法律义务，触犯了法律，是否违反《民事诉讼法》第102条，是否构成犯罪，只有通过核实被执行人的具体行为才能确定，如同公安机关对违法或犯罪嫌疑人员先采取强制控制措施，然后再调查其是否具备违法或犯罪行为一样。对那些不到庭、无答辩、恶意逃避债务，采取“软对抗”方式，藐视法律的被执行人，在受委托法院无音信，不协助执行的情况下，初立执行案件的法院，无论何时、何地都可随时对被执行人采取强制控制措施，由被执行人举证，确定其是否适用《民事诉讼法》第102条，不受“司法拘留一律在被拘留人所在地执行，严禁异地执行”等规定的限制。使被执行人因不履行法律确定义务，生活在高度紧张状态中，吃不香，睡不稳，逼迫被执行人自动履行或配合法院履行法律义务，逐步形成良好的法治氛围，破解地方、部门保护。
　　(五)改革经费体制，保证法院必须“吃皇粮”。通过国家单列预算，统一由国库开支所需费用，在坚持党管干部的前提下，地方各级法官的管理应由上一级党委管理和上一级人大任免，同时提名权赋予上一级业务主管机关。摆脱地方政府对审判机关人、财、物的控制和支配，确保司法公证。
　　综上所述，经济发展需要良好的投资环境，良好的投资环境需要稳定的社会环境。法院执行及时、高效、有力度，维护的是国家法律的威严和广大遵纪守法的群众利益。从宏观角度看，能抑制地方保护，有利于解决执行难点，推进我国“法治”进程。从微观角度看，能提高办案效率，减少诉争及国家办案经费支出，利大于弊。落实党的十五大提出的“依法治国”战略目标，必须完善不利于执行操作的法律、法规，改革现行司法体制。
　　
　　(作者单位：北京房山区人民法院)