怀化市城镇居民基本医疗保险暂行办法

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　　案情简介:

　　犯罪嫌疑人张某,女、现年31年,初中文化,家住某县某镇桂花村。

　　2011年4月,犯罪嫌疑人张某在某旅馆打工期间,认识了前来住宿的某工地老板陶某,在与陶某交往中,张某诉说自己与丈夫感情破裂,愿与陶某共同生活,取得陶某的好感。陶某遂将其带回某市工地处租房同居,期间张某以为二人将来共同生活存钱为由,先后从陶某处取得现金3.8万元,张某将部分现金存于个人名下的账户,部分用于其家庭房屋装修、购置家用电器、偿还欠款等。2011年11月,张某趁陶某离开租住房外出办事之机将陶某放在衣柜里的待发工资款4万元现金拿走,两个月后被公安机关以涉嫌诈骗罪刑事拘留.

　　分歧意见:

　　本案中,就张某行为的定性存在三种观点:

　　第一种观点认为,张某只实施了一个行为,张某的行为构成侵占罪。其理由是:侵占罪,是指以非法占有为目的,将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。本案中,张某确与陶某同居,在二人同居期间,陶某交与张某保管的3.8万元现金和处于二人共同管理之下的4万元现金为张某合法持有的财物,张某将其据为己有,部分存入个人名下,部分用于其家庭房屋装修、购置家用电器、偿还欠款等,后逃回老家,拒不归还的行为是典型的侵占行为,对张某的行为应当以侵占罪定罪处罚。

　　第二种观点认为,全案中,张某只实施了一个行为,张某的行为构成诈骗罪。其理由是:第一,本案中,张某出于取得陶某财物之目的而虚构其与丈夫感情不和,愿意与陶某共同生活的事实,完全符合诈骗罪“以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法”的构成要件;第二,陶某因张某虚构之事实而产生认识错误,信以为真而自愿将3.8万元现金交与张某保管,张某后面拿走的4万元,虽然与前面的3.8万元现金在最终用途上有所不同,但仍是陶某基于认识错误自愿使其处于二人共同管理之下的财物,所以,理应将张某的行为视为一个整体,以诈骗罪一罪定罪处罚。

　　第三种观点认为,全案中张某实施了两个行为,分别构成诈骗罪和盗窃罪,应数罪并罚。

　　法理评析:

　　笔者同意第三种观点,其理由如下:

　　本案中对张某行为的定性,实际上就是对盗窃、侵占和诈骗的辨析。

　　第一,张某取得陶某3.8万元现金的行为应当以诈骗罪定罪处罚。

　　诈骗罪与侵占罪最大的区别在于行为人侵占的财物是否为行为人业已合法持有,也即是否为行为人合法控制之下的财物。诈骗罪以非法占有他人合法持有的财物为构成要件,而侵占罪以行为人合法持有财物为前提。本案中,张某欺骗在先,基于欺骗使陶某错误处分其合法持有的财物,张某由此取得的3.8万元现金于法律上无合法存在的依据,属于非法取得的财物,并非合法持有,丧失了该前提,张某的行为不能成立侵占罪,应以诈骗罪定罪。

　　第二,张某取得陶某4万元现金的行为应当以盗窃罪定罪处罚。

　　诈骗罪和盗窃罪的共性在于,主观上都是以非法占有为目的;客观上实施了一定的行为,取得他人合法占有的财物,在盗窃中,行为人同样可以利用欺骗使被害人不知,不能察觉而取得被害人的财物。二者的区别在于:诈骗罪的被骗人首先具有处分该财产的权利,其次被骗人基于行为人的欺骗作出了处分财物的行为(这种“处分”跟民法上讲的“处分”不同,一般只要求转移占有);最后,被骗人处分行为应该具有表象性,即被害人当时并不知道被骗,而自愿处分财物。所以,不能对用隐瞒真相或虚构事实的方法获取他人财物的行为一概而论,还要考察被害人对行为人行为的认识,即行为人取得财物有无违背被害人之意愿。本案中,张某是在陶某外出之时,擅自拿走陶某存放于衣柜中的4万元现金,并且事前,陶某曾明确告知张某这4万元现金为工人工资,足以证实陶某无意将4万元现金交付张某,事实上陶某也没有作出处分4万元现金的行为。张某是在利用欺骗取得陶某对其的信任后,趁陶某不知之时拿走为陶某所有的财物。张某的行为应当以盗窃罪定罪。

　　纵观全案,本案中张某的行为是构成一罪还是数罪的主要分歧有两点:一是法律效果因素;二是社会效果因素。

　　从法律关系角度上看,有观点认为,张某自始自终只有诈骗的故意,所以从全案的角度分析应该就全案定诈骗罪。但是,经过仔细分析我们可以发现以下几点问题:一是盗窃罪和诈骗罪的本质区别并不是诈骗故意,而是被害人有无基于认识错误而处分财物的行为。在盗窃的过程中也可以使用欺骗的手段,如:使用调虎离山之计将被害人支开,乘机窃取其财物。再次,诈骗罪与盗窃罪从主观上来分析,二者是相同的,都是以非法占有为目的,欺骗仅仅是手段而已,并非其主观目的或主观愿望。

　　从社会效果分析,认为本案应全案定诈骗的观点认为,基于张某与陶某二人之间为一种同居关系,财产的区分在实践中是没有太大意义,同时难度也较大,所以不应认为张某后一个行为构成盗窃罪。

　　但是笔者认为,首先本案中张某与陶某的同居关系在法律上完全可以定性为非法同居关系,其本质违反了民法上所说的公序良俗原则,所以这种关系并不应该受到法律的保护。故应该明确区分二者之间的法律关系,不应该把这种关系类推到普通的同居关系中去。

　　其次,从维护社会正常关系,保护合法当事人利益角度出发,更加应该区分被告人的先后两次行为。本案中张某和陶某都是存在正常婚姻关系的双方,二者的行为已经违背了婚姻法的相关规定,所以就这种关系而产生的财产关系行为不应该受到法律的保护。因此,不应当在合法同居关系的前提下来分析判断张某的行为。

　　综上所述,张某的行为分别构成诈骗罪和盗窃罪,应当数罪并罚。


　　(作者单位:安徽省舒城县人民检察院)
辽宁省本溪市人民政府


关于印发《本溪市人民政府投资建设项目管理办法》的通知

本政发〔2010〕9号


各自治县、区人民政府，本钢、北钢，市政府各委办局、直属机构:
现将《本溪市人民政府投资建设项目管理办法》印发给你们，请遵照执行


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年五月二十五日



本溪市人民政府投资建设项目管理办法

第一条为进一步加强政府投资建设项目管理，规范项目运行程序，确保项目管理工作依法有序和高效率进行，提高投资效益，降低投资风险，根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）、《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国审计法实施条例》等有关法律、法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条本办法所称的政府投资建设项目，是指使用市本级财政资金、政府融资资金、政府性基金、国家和省专项补助资金以及其他财政性资金进行固定资产投资的项目。
第三条政府投资建设项目由市政府统一实施管理。
成立市政府投资建设项目评审小组，市长任组长，分管副市长任副组长，市发展改革委、市城乡规划建设委、市财政局、市监察局、市审计局、市城投公司（市融资办）为小组成员单位,负责对政府投资建设项目的设计方案和投资额度进行最终审定。
成立市政府投资建设项目招标中心，负责受理市政府提出的招标项目计划，编制招标文件和资格预审文件，发布招标公告，受理投标报名，按照法定程序组织开标评标工作，将评标结果报市政府确定中标人，向中标人发出中标通知书，指导项目单位与中标人签订合同等工作。
招标范围包括项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等，其中属于政府采购目录范围的应当实行政府采购。
第四条市发展改革部门负责对政府各行业主管部门提出投资建设项目编制下达资金计划、审核批复项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及对政府投资建设项目监督协调等综合管理工作。
财政部门负责政府投资建设项目资金拨付、财务活动监督管理、工程预算审批、工程招标最高限价确定、工程结算审核和竣工财务决算的批复工作。
市城投公司（市融资办）具体负责政府融资建设项目资金的筹集和委托代建，并对政府融资建设项目实施监管。
审计部门负责政府投资建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算的审计监督。
规划建设、国土资源、环境保护、国有资产监管监察等相关政府部门，根据有关法律、法规，按照各自职责对政府投资建设项目进行监督管理。
第五条政府投资项目应当根据国民经济和社会发展中长期规划、区域发展规划、专项规划和发展建设规划的安排，由有关行业主管部门组织项目单位提出。
政府投资项目应当落实资金或明确资金来源，资金未落实或未明确的，不得列入年度政府投资项目计划。
第六条项目单位应当委托有资质的机构编写项目建议书、可行性研究报告。
规划建设部门、国土资源部门、环保部门应根据项目单位所提供的相关文件资料，在15个工作日内提出规划选址、用地预审和环境影响评价的部门意见，报市政府审批；发展改革部门结合政府投资建设项目类型、建设规模、建设条件等情况，对项目建议书、项目可行性研究报告等材料进行依法审查，在10个工作日内予以批复，投资额度在3000万元以上的，经发展改革部门审核后报市政府批准。
第七条项目单位根据国家有关行业规范和需求，提出初步设计委托意见（包括建设功能、规模、标准），市政府投资建设项目招标中心根据委托意见，通过委托或招标形式确定有资质的设计单位编制初步设计方案，设计单位依照批准的可行性研究报告，按照国家规定的初步设计内容和深度要求进行初步设计。
市发展改革委会同市城乡规划建设委、市财政局委托有资质的评审机构或组织各方面专家，在5个工作日内对初步设计方案和投资概算进行审查，审查意见报市政府投资建设项目评审小组审定。
第八条市财政部门根据国家、省、市相关法律法规，对工程项目的初步预算和施工图审核造价，提出建设方案招标最高限价，报市政府投资建设项目评审小组审定。
市政府投资项目建设招标中心依据已审定批准的施工图、招标最高限价和项目招标计划（含设计、勘察、监理、施工等招标项目），编制招标文件，依法组织招标。
市城乡规划建设委、市城投公司（仅限城投公司融资项目）、市财政局和市监察局对招标工作实行全程监督，并对投标资格条件、投标人资格审定、抽取评委和评标监督结论意见进行认定。如有异议，立即中止招标活动。
第九条政府投资建设项目必须实行合同制管理，其勘察、设计、监理、施工、设备材料采购等都要在完成招标程序基础上依法订立合同。各类合同都要有明确的质量要求和违约处罚等条款，合同由项目单位与中标单位签订，市政府投资建设项目招标中心负责指导与管理。
第十条在项目实施过程中，因项目性质和规模进行重大修改而需要追加投资并有下列情况之一的：
（一）投资额增加超过项目招标合同金额10%；
（二）投资增加额超过500万元以上的；
项目单位必须按照国家规定的基本建设程序委托有资质的设计部门编制工程初步设计调整方案，由市发展改革委、市城乡规划建设委和市财政局等部门进行审核，报分管副市长、市长审定后方可实施。
对施工过程中发生变更签证10万元以下的，由项目单位、施工单位和工程监理单位共同签字，在工程结算中经审查后予以确认；超过10万元以上的（含10万元）的项目或同类项目累计变更签证超过10万元的，施工单位提出申请，由项目单位负责组织监理单位、城投公司和财政部门进行现场确认，签署意见后方可生效。变更设计或现场签证未按程序办理，对所增加的支出不予确认，不得在政府投资建设项目竣工财务决算中列支。
第十一条按照国家和省、市基本建设财务管理及投资审核规定，项目单位申请拨付项目建设资金时应提供下列文件和资料：
（一）项目建议书、项目可行性研究报告和初步设计批复文件、中标通知书、合同、工程预算等相关文件；
（二）施工过程中应填报项目工程进度表、资金申请表，附监理签证的工程量单等有关资料。
项目建设资金申请经财政部门审核后，报市长签发支付令，由市财政部门在7个工作日内拨付工程款（使用市城投融资项目资金，由市城投公司办理拨款）。政府投资项目预留15%工程尾款，待项目竣工财务决算审查批复后再拨10%，其余5%转做工程质量保证金，待工程竣工验收一年后给付。
第十二条市政府投资建设项目竣工后，项目单位应在2个月内编制工程结算和竣工财务决算报财政部门审核，并对竣工资料完整性和真实性负责。在财政部门未批复财务决算报告前，原机构不得撤销，项目负责人及财务主管人员不得调离。对市政府指定审计的重点投资项目，在审计机关出具审计报告后方可批复财务决算。
第十三条项目单位在环境保护、消防、安全生产、建设档案等专项验收通过以及工程质量核定、竣工决算完成后，组织相关部门进行综合验收，参与竣工验收的各相关部门均应在竣工验收报告上签字确认，出具竣工验收报告。项目单位或行业主管部门凭财务决算报告和竣工验收报告依法办理产权登记手续。
第十四条按照财政部《财政投资评审管理规定》要求，财政部门在政府投资建设项目实施过程中和竣工决算时，要对项目基本建设程序、基本建设财务管理制度执行、项目招标程序、招标方式、招标文件和各项合同等合规性合法性进行审核；对工程项目建设资金的管理、资金支付的合理性、准确性和政府采购等情况进行全面跟踪检查。
第十五条政府投资建设项目接受审计机关依法监督检查，项目单位按照本办法规定办理的招标、项目批准文件、工程设计（含变更）、施工和竣工验收、工程资金使用情况等文件材料应当同时报审计机关备查。
市政府视情况可以委托相关专业评估机构对政府投资项目进行不定期评审。
第十六条政府投资建设项目实行项目流程公示制度和责任追究制度。各行政主管部门应当对项目投资计划制定、项目建议书和可研报告形成批复和工程咨询、设计、施工、监理招标等过程进行公示，公开透明，同时对政府投资项目完成情况实施监督检查，并将结果向市政府投资建设项目评审小组报告。
政府投资项目工程质量和投资效益突出的，市政府对项目单位和各相关部门根据完成情况予以奖励；对造成重大损失的，依法追究有关责任人的行政和法律责任。
第十七条国家机关及有关单位工作人员在政府投资建设项目审批和建设过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、行贿受贿，尚未构成犯罪的，依法追究其行政责任；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第十八条本办法自印发之日起施行。市政府《关于印发〈本溪市城市建设融资资金管理办法〉的通知》（本政发〔2009〕9号）和《关于加强全市国家建设项目审计监督工作的通知》（本政办发〔2001〕1号）同时废止。