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关于印发《工程建设项目招标代理机构资格认定办法实施意见》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 01:24:36  浏览:8418   来源:法律资料网
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关于印发《工程建设项目招标代理机构资格认定办法实施意见》的通知

建设部


关于印发《工程建设项目招标代理机构资格认定办法实施意见》的通知

建市[2007]230号


各省、自治区建设厅,直辖市建委,新疆生产建设兵团建设局,国务院有关部门建设司(局),总后营房部工程管理局,国资委管理的有关企业:

  

  根据《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》(建设部令第154号),我部组织制订了《工程建设项目招标代理机构资格认定办法实施意见》,现印发给你们,请遵照执行。执行中有何问题,请与我部建筑市场管理司联系。

  

  附件:工程建设项目招标代理机构资格认定办法实施意见

  

中华人民共和国建设部
二○○七年九月二十一日

工程建设项目招标代理机构资格认定办法实施意见

  

  为规范工程建设项目招标代理机构资格认定管理,依据《招标投标法》、《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》(建设部令第154号,以下简称《认定办法》)等法律法规,制定本实施意见。

  

  一、申请材料内容

  

  (一)工程招标代理机构资格初始申请,需提供下列材料:

  

  1、《工程建设项目招标代理机构资格申请表》(以下简称《申请表》)及电子文档;

  

  2、企业法人营业执照正本、副本复印件;

  

  3、企业章程复印件;

  

  4、验资报告(含所有附件)复印件;

  

  5、主要办公设备清单、办公场所证明材料(自有的提供产权证复印件;租用的提供出租方产权证以及租用合同或协议的复印件);

  

  6、技术经济负责人的身份证、任职文件、个人简历、高级职称证书、工程建设类注册执业资格证书、从事工程管理经历证明、社会保险缴费凭证、人事档案管理代理证明的复印件;

  

  7、工程建设类注册执业资格人员的身份证、注册执业资格证书(含变更记录及续期记录)、社会保险缴费凭证、人事档案管理代理证明及从事工程管理经历证明的复印件;

  

  8、具有工程建设类中级以上职称专职人员的身份证、职称证书、社会保险缴费凭证、人事档案管理代理证明及从事工程招标代理经历证明的复印件;

  

  9、工程招标代理机构内部各项管理规章制度;

  

  10、评标专家库成员名单。

  

  (二)工程招标代理机构资格升级申请,需提供本实施意见第(一)条所列材料外,还需提供下列材料:

  

  1、原工程建设项目招标代理机构资格证书正本、副本(含变更记录)复印件;

  

  2、工程招标代理有效业绩证明,包括:工程招标代理委托合同、中标通知书和招标人评价意见(中标通知书或评价意见应有主管部门备案章的复印件);

  

  3、企业上一年度经审计的财务报告(含资产负债表、损益表及报表说明)的复印件。

  

  (三)工程招标代理机构资格延续申请,需提供下列材料:

  

  1、《工程建设项目招标代理机构资格申请表》(以下简称《申请表》)及电子文档;

  

  2、企业法人营业执照正本、副本复印件;

  

  3、工程建设项目招标代理机构资格证书正本、副本(含变更记录)复印件;

  

  4、技术经济负责人的身份证、任职文件、个人简历、高级职称证书、工程建设类注册执业资格证书、从事工程管理经历证明、社会保险缴费凭证、人事档案管理代理证明的复印件;

  

  5、工程建设类注册执业资格人员的身份证、注册执业资格证书(含变更记录及续期记录)、社会保险缴费凭证、人事档案管理代理证明及从事工程管理经历证明的复印件;

  

  6、具有工程建设类中级以上职称专职人员的身份证、职称证书、社会保险缴费凭证、人事档案管理代理证明及从事工程招标代理经历证明的复印件;

  

  7、工程招标代理有效业绩证明,包括:工程招标代理委托合同、中标通知书和招标人评价意见(中标通知书或评价意见应有主管部门备案章)的复印件;

  

  8、建设主管部门提供的确认工程招标代理机构在资格有效期内市场诚信行为信息档案情况。

  

  (四)甲级工程招标代理机构申请变更资质证书中企业名称的,由建设部负责办理。机构应向工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出申请,并提交下列材料:

  

  1、《建设工程企业资质证书变更审核表》;

  

  2、企业法人营业执照副本复印件;

  

  3、原有资格证书正、副本原件及复印件;

  

  4、股东大会或董事会关于变更事项的决议或文件。

  

  上述规定以外的资格证书变更手续,由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责办理,具体办理程序由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门依法确定。其中甲级工程招标代理机构其资格证书编号发生变化的,省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门需报建设部核准后,方可办理。

  

  (五)工程招标代理机构改制、重组、分立、合并需重新核定资格的,除提供(一)、(二)所列材料外,还需提交下列材料:

  

  1、工程招标代理机构改制、重组、分立、合并情况报告;

  

  2、上级部门的批复(准)文件复印件;或股东大会或董事会关于改制、重组、分立、合并或股权变更等事项的决议复印件。

  

  (六)甲级工程招标代理机构申请工商注册地跨省、自治区、直辖市变更的,应向拟迁入工商注册地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出申请,除提供(一)所列材料外,还应提交下列材料:



  1、工程招标代理机构原工商注册所在地省级建设主管部门同意资格变更的书面意见;

  

  2、资格变更前原企业工商注册登记注销证明及资格变更后新企业法人营业执照正本、副本复印件。

  

  其中涉及到资质证书中企业名称变更的,省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应将受理的申请材料报建设部办理。

  

  乙级、暂定级工程招标代理机构申请工商注册地跨省、自治区、直辖市变更,由各省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门参照上述程序依法制定。

  

  (七)材料要求

  

  1、申报材料应包括《申请表》及相应的附件材料;《申请表》一式二份,附件材料一套(其中业绩证明材料应独立成册),并注明总册数和每册编号;

  

  2、附件资料应按上述“申请材料内容”的顺序排列,编制标明页码的总目录。复印资料关键内容必须清晰、可辨,申请材料必须数据齐全、填表规范、盖章或印鉴齐全、字迹清晰;

  

  3、附件资料装订规格为A4(210×297mm)型纸,建议采用软封面封底,并逐页编写页码;

  

  4、专职人员资料的排列顺序,除按照 “申请材料内容”的顺序排列外,《申请表》中人员表格中名单的排列也应与上述顺序相同;

  

  5、工程招标代理业绩证明材料应当依照《申请表》中填报的项目顺序(按时间先后顺序)提供,同一项业绩的工程招标代理委托代理合同、中标通知书和业主招标人评价意见应当装订在一起,三项材料缺一不可;

  

  6、甲级招标代理资格申请,应登陆建设部网站(http://www.cin.gov.cn),通过建设工程资质审核专栏,填报申请数据,进行网上申报。

  

  二、受理审查程序

  

  (八)受理审查

  

  1、资格受理部门应在规定时限内对招标代理机构提出的资格申请做出是否受理的决定;

  

  2、资格初审部门应当对申报的附件材料原件进行核验,确认各项材料与原件相符,并在申报材料上加盖“原件与复印件一致”印章;

  

  3、资格许可机关可组织专家委员会对申请材料进行评审,并提出评审意见,在规定时限内作出行政许可决定;

  

  4、资格许可机关对企业申报材料提出质疑的,招标代理机构应予配合,做出相关解释或提供相关证明材料;

  

  5、资格许可机关对工程招标代理机构的申请材料、审查记录和审查意见、公示、质询和处理等书面材料和电子文档等应归档并保存五年;

  

  6、甲级工程招标代理机构的资格审查公告在建设部网站发布;乙级和暂定级工程招标代理机构资格的公告发布由各省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门自行确定。

  

  (九)资格延续

  

  1、工程招标代理机构应于资格证书有效期届满60日前,向原资格许可机关提出资格延续申请。逾期不申请资格延续的,其工程招标代理机构资格证书有效期届满后自动失效。如需从事工程招标代理业务,应按首次申请办理;



  2、甲级工程招标代理机构资格延续申请,应当通过工商注册所在地的省级人民政府建设主管部门上报国务院建设主管部门审批;

  3、招标代理机构在资格有效期内遵守有关法律、法规、规章、技术标准,信用档案中无《认定办法》第三十条规定的不良行为记录,且业绩、专职人员条件满足资格条件要求的,经原资格许可机关同意,可延续相应资格证书的有效期。不满足资格条件要求的,资格许可机关不予资格延续。

  (十)资格变更、改制、重组、分立与合并

  1、工程招标代理机构改制、重组后不再符合资格条件的,应当按其实际达到的资格条件及《认定办法》申请重新核定;资格条件不发生变化的,按照变更规定办理;

  2、工程招标代理机构分立或者合并的,按照《认定办法》第二十一条执行。

  三、资格证书

  (十一)工程招标代理机构资格证书由国务院建设主管部门统一编码,由审批部门负责颁发,并加盖审批部门公章。

  国务院建设主管部门统一制定资格证书编号规则,各级别资格证书全国通用。

  (十二)工程招标代理机构资格证书包括正本一本和副本四本,企业因经营需要申请增加资格证书副本数量的,应持增加申请、企业法人营业执照副本、资格证书副本到原发证机关办理,最多增加四本。

  (十三)工程招标代理机构遗失资格证书的,可以申请补办,并需提供下列资料:

  1、工程招标代理机构申请补办报告;

  2、《建设工程企业资质证书增补审核表》;

  3、在全国性建筑行业报纸或省级综合类报纸上刊登的遗失声明。

  四、监督管理

  (十四)工程招标代理机构应当按照《认定办法》的规定,向资格许可机关及时、准确地提供企业信用档案信息。信用档案信息应当包括机构基本信息、完成的招标代理业绩情况、招标代理合同的履约、以及招标代理过程中有无不良行为等情况。

  (十五)省级人民政府建设主管部门应通过核查工程招标代理机构资格条件、专职人员实际履职或执业情况、市场经营行为、招标代理服务质量等信用档案信息状况,充分运用网络信息化等手段,加强对工程招标代理机构资格的动态管理。

  (十六)上级建设主管部门必要时可以对下级资格初审或审查部门的审批材料、审批程序,以及招标代理机构的申请材料等进行检查或抽查。

  (十七)各级建设主管部门应建立并完善代理机构信用档案信息的记录、汇总、发布等工作,建立跨地区的联动监管机制。工程招标代理机构出现《认定办法》第二十五条所列违法违规行为的,各级建设主管部门在依法作出相应的行政处罚后,将处罚情况记入工程招标代理机构信用档案,并将处罚情况通报相应资格许可机关,资格许可机关应对其资格条件情况进行严格核查。一旦发生不满足资格条件的情况,按照《认定办法》第二十七条规定执行。

  五、有关说明

  (十八)申请招标代理机构资格的企业,不得与行政机关以及有行政职能的事业单位有隶属关系或者其他利益关系。有下列情形之一的,属于与行政机关、有行政职能的事业单位以及招投标人有隶属关系或者其他利益关系:

  1、由国家机关、行政机关及其所属部门、履行行政管理职能或者存在其他利益关系的事业单位出资;

  2、与国家机关、行政机关及其所属部门、履行行政管理职能或者存在其他利益关系的事业单位存在行政隶属关系;

  3、法人代表或技术经济负责人由国家机关、行政机关及其所属部门、履行行政管理职能或者存在其他利益关系的事业单位任命。

  (十九)注册资本金以企业法人营业执照载明的实收资本和验资报告中载明的实际出资的注册资本金为考核指标。

  (二十)超过60岁的人员,不得视为代理机构的专职人员;部分超过法定退休年龄已办理退休的专职人员,无社保证明的,需提供与企业依法签订的劳动合同主要页(包括合同双方名称、聘用起止时间、签字盖章、生效日期);未到法定退休年龄已办理内退手续的专职人员,需提供原单位内退证明及与企业依法签订的劳动合同主要页(包括合同双方名称、聘用起止时间、签字盖章、生效日期)。

  (二十一)工程建设类注册执业资格包括:注册建筑师、注册结构工程师及其它勘察设计注册工程师、注册建造师、注册监理工程师、注册造价工程师等具有注册执业资格的人员。申请甲级招标代理资格的机构,其注册人员的级别要求为一级注册建造师、一级注册建筑师、一级注册结构工程师或者其他注册人员,乙级、暂定级资格企业注册执业人员级别由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门自行确定。

一人同时具有注册监理工程师、注册造价工程师、注册建造师、注册建筑师、注册结构工程师或者其它勘察设计注册工程师两个及两个以上执业资格,证书不能重复计算,只能计算为工程建设类注册执业资格人员中的1人。

  (二十二)社会保险证明指社会统筹保险基金管理部门颁发的代理机构社会养老保险手册及对帐单;或该机构资格有效期内的含有个人社会保障代码、缴费基数、缴费额度、缴费期限等信息的参加社会保险缴费人员名单和缴费凭证。

  (二十三)人事档案代理管理证明是指国家许可的有人事档案管理权限的机构出具的资格有效期内的代理机构人事档案存档人员名单和委托代理管理协议(合同)。

  (二十四)工程招标代理机构内部管理规章制度主要包括:人事管理制度、代理工作规则、合同管理办法、财务管理办法、档案管理办法等。

  (二十五)工程总投资是指工程项目立项批准文件上的工程总投资额,含征地费、拆迁补偿费、大市政配套费、建安工程费等。

  (二十六)招标代理业绩证明材料中的工程招标代理合同应当至少载明下列内容:

  1、招标人和工程招标代理机构的名称与地址;

  2、工程概况与总投资额;

  3、代理事项、代理权限和代理期间;

  4、代理酬金及支付方式;

  5、双方的权利和义务;

  6、招标代理机构项目负责人情况;

  7、违约、索赔和争议条款。

  (二十七)工程招标代理业绩要求的“近3年”的计算方法:企业申报业绩的中标通知书出具日期至该代理机构资格申报之日,期间跨度时间应在3年以内。

  六、分支机构备案管理

  (二十八)工程招标代理机构设立分支机构的,应当自领取分支机构营业执照之日起30日内,持下列材料到分支机构工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门备案:

  1、分支机构营业执照复印件;

  2、招标代理机构资格证书复印件;

  3、拟在分支机构执业的本机构不少于2名工程建设类注册执业人员的注册证书、职称证书和劳动合同复印件(其中注册造价师不少于1人);

分支机构工作的本机构聘用有中级以上职称的专职人员不少于5人的身份证、职称证书、社会保险缴费凭证、人事档案管理代理证明和从事工程招标代理经历证明的复印件;

  4、分支机构内部管理规章制度;

  5、分支机构固定办公场所的租赁合同和产权证明(自有的只须提供产权证明);

  6、机构注册地建设行政主管部门开具的一年内无不良行为的诚信记录证明。

省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当在接受备案之日起20日内,报国务院建设主管部门备案。

  (二十九)分支机构应当由设立该分支机构的工程招标代理机构负责承接工程招标代理业务,签订工程招标代理合同、出具中标通知书。

  分支机构不得以自己名义承接工程招标代理业务、订立工程招标代理合同。

  附件:1、工程建设项目招标代理机构资格申请表

     2、社会保险缴纳情况表(样表)
附件1:


工程建设项目招标代理机构资格申请表










申 报 企 业: (公章)

填 报 日 期: 年 月 日



填 表 须 知

一、本表一律用计算机打印,不得涂改。
二、本表用于工程招标代理机构资格申请。
三、申请人要如实逐项填报有关情况,如有弄虚作假者按有关规定予以处罚。
四、本表填列数据均用阿拉伯数字,除万元、%保留一位小数外,其余均为整数。
五、工程招标代理机构在表二填写近三年承担过的主要工程招标代理项目。
六、表六和表七中的技术经济人员名单,按工程、经济系列依序填写,同系列人员按高、中级顺序填写。
七、表五、表六、表七、表八、表九及表十栏目不足者可另附页。
八、兼营工程招标代理业务的单位,在表中只填写从事工程招标代理工作的人员及机构的基本情况。
九、乙级、暂定级申请表填写要求,由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门依法制定。

初审部门审查意见表
企业名称 现资质等 级 批准时间
申请 类型 新 申 请□ 升 级□延续核定□ 重新核定□
指标类别 考核指标 审查标准 审查认定值 达标情况
综合指标 1、注册资本
2、机构章程 ――― ―――
3、财务报表、验资报告 ――― ―――
4、机构管理规章制度 ――― ―――
5、办公场所或房屋租赁合同 ――― ―――
6、技术、经济专家库 ――― ―――
7、升级年限
人员指标 1、技术经济负责人
2、中级及以上职称的专职人员
3、标准要求的注册人数
4、注册造价工程师人数
业绩指标 代表工程业绩(亿元)
诚信记录 1、与行政机关和其他国家机关没有行政隶属关系或其他利益关系
2、从事同一工程的招标代理和投标咨询活动
3、存在串通招投标等违反法律、法规行为
核验原件与复印件是否一致:是□ 否□ 核验人签字:
(此栏内应填写明确意见)负 责 人(签字): 初审部门(盖章): 年 月 日
注:1、初审部门的印章应为本部门公章或行政许可专用章,部门内设机构印章无效;
2、对于甲级招标代理机构,本表综合指标和诚信记录涉及的纸质申报材料,经初审部门审查后,不再报建设部,由初审部门在有效期内保管;人员和业绩指标涉及的纸质申报材料初审后上报建设部审查。

机构法定代表人声明

本人郑重声明:本机构此次填报的《工程招标代理机构资格申请表》及附件材料的全部数据、内容是真实的,同时企业也不存在《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》中第二十五条规定的行为,我在此所做的声明也是真实有效的。我知道虚假的声明与材料是严重的违法行为,此次申请提供的材料如有虚假,本机构愿接受建设主管部门及其他有关部门依法给予的处罚。机构法定代表人(签名): (公章)年 月 日



一、工程招标代理机构基本情况

机构名称 ×××××××××××× 联系电话 ×××××
经济性质 ×××× 成立时间 ××年××月
营业执照注册号 ××××××××××××× 现等级及取得时间
开户银行及账号 ××××银行×××××××
注册资金 ××××万元
详细地址 ××省(自治区、直辖市)××地区(市、州、盟)××县(区、市、旗)
××街(路、道、巷、乡、镇)××号(村) 邮编 ×××××××
法定代表人 ×× 是否本单位专职人员 是否 学历 ×× 电话 ×××××××
技术经济负 责 人 ×× 是否本单位专职人员 是否 职称和执业注册资格 ×× 从事工程管理年 限 ××年
具有中级以上职称专职人员 ×× 人,其中具有3年代理资格以上的人数 ×× 人 工程建设类执业注册资格人员 ××× 人,其中具有注册造价工程师执业资格人员 ×× 人
营业范围 主营:×××××××××(以营业执照为准)
兼营:×××××××××(以营业执照为准)
资金及经营 情 况 资产总额: ×× 万元 资本金: ××万元 流动资金: ××万元
所有者权益:×× 万元 法人资本金:××万元 所得税: ××万元
负债总额: ×× 万元 个人资本金: ××万元 净利润: ××万元
资产负债率: ×× % 营业盈余: ××万元 资本收益率: ××%
现资质等 级 证书编号 此次申请级别 新 申 请□ 升 级□延续核定□ 重组核定□
近三年内代理经营情 况 近三年内代理招标的工程累 万元计中标金额:

二、近三年内承担过的主要代理项目

序号 工 程名 称 委托单位 招标代理内容及代理起始日期 招标代理工程中标金额(万元) 中标通知书编号及发出时 间 委托单位联系人和电话 评价意见
1 ×××× ×××× ××××××年××月××日 ×××× ×××× ×××× ××
2 ×××× ×××× ××××××年××月××日 ×××× ×××× ×××× ××
3 ×××× ×××× ××××××年××月××日 ×××× ×××× ×××× ××
4 ×××× ×××× ××××××年××月××日 ×××× ×××× ×××× ××
5 ×××× ×××× ××××××年××月××日 ×××× ×××× ×××× ××
6 ×××× ×××× ××××××年××月××日 ×××× ×××× ×××× ××
7 ×××× ×××× ××××××年××月××日 ×××× ×××× ×××× ××
8 ×××× ×××× ××××××年××月××日 ×××× ×××× ×××× ××
9 ×××× ×××× ××××××年××月××日 ×××× ×××× ×××× ××
10 ×××× ×××× ××××××年××月××日 ×××× ×××× ×××× ××
11 ×××× ×××× ××××××年××月××日 ×××× ×××× ×××× ××
12 ×××× ×××× ××××××年××月××日 ×××× ×××× ×××× ××
13 ×××× ×××× ××××××年××月××日 ×××× ×××× ×××× ××
… …… …… …… …… …… …… ……

填表说明:1、“工程名称”一栏与中标通知书中工程名称一致;
2、“委托单位”一栏与委托合同中委托单位的公章一致;
3、“招标代理内容及代理起始日期”一栏与委托合同中载明的内容一致,起始日期指代理委托合同签订时间;
4、“招标代理中标金额”和“中标通知书编号”与中标通知书中载明的内容一致;
5、“委托单位联系人和电话”和“评价意见”一栏与业主评价意见中载明的内容一致;
6、附件材料中每项业绩的证明材料排放顺序同本表。
三、招标代理机构法定代表人简况

姓名 ××× 性别 × 出生年月 ××年××月×日 照片
职务 ××× 职称 ××× 文化程度 ×××
何时何校何专业毕业 ××年××月毕业于×××学校××专业
工程管理资历 ××年 传真 ××××
区号及电话 ×××× 手机 ××××
工作简历 何年何月至何年何月 在何单位从事何工作及任何职务
×年×月至×年×月 ××××××××单位工作任××××职务
×年×月至×年×月 ××××××××单位工作任××××职务
×年×月至×年×月 ××××××××单位工作任××××职务
×年×月至×年×月 ××××××××单位工作任××××职务
×年×月至×年×月 ××××××××单位工作任××××职务
身份证复印件
本人签字:×××                           ××年××月××日
四、招标代理机构技术经济负责人简况

姓名 ×××× 性别 ×× 出生年月 ××年×月×日 照片
职务 ×××× 职称及注册资格 ×× 文化程度 ××××
何时何校何专业毕业 ××年××月毕业于××学校××专业
工程管理资历 ××年 传真 ××××
区号及电话 ×××× 手机 ××××
工作简历 何年何月至何年何月 在何单位从事何工作及任何职务
×年×月至×年×月 ××××××××单位工作任××××职务
×年×月至×年×月 ××××××××单位工作任××××职务
×年×月至×年×月 ××××××××单位工作任××××职务
×年×月至×年×月 ××××××××单位工作任××××职务
×年×月至×年×月 ××××××××单位工作任××××职务
身份证复印件
本人签字:×××                           ××年××月××日

五、工程招标代理机构工程建设类执业注册资格人员名单

序号 姓名 学历 职称及专业 是否离退休 身份证号 码 执业注册证书类别及等级 执业注册证书号(执业印章号) 从事招标代理业务年限

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  随着社会离婚现象的普遍增多,加之现代家庭多为独生子女,人们越来越注重离婚后对子女的探望问题,法院受理的探望权纠纷案件也在每年递增。我国法律关于探望权制度的设定集中于《婚姻法》及《婚姻法解释一》,其中《婚姻法》第三十八条对探望权作了一般性规定,“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”

  从上述条文中可以看出,我国的探望权制度中将子女设定为探望权的行使对象,即被探望者。笔者个人认为“子女”用于界定探望权的行使对象范围略显模糊,加之“子女”一词的外延过于宽广,给法官审理探望权纠纷案件带来一定的困扰,不利于指导司法审判实践。

  一、存在的问题

  (一)子女是否都可以作为探望权的行使对象。

  “子女”在现代汉语中的意思指儿子和女儿。法律上对“子女”的概念也没有严格的界定,一般认为只要存在血缘的或者法律拟制的父母子女关系,都可以将其纳入“子女”的范畴。若将一切子女都作为探望权的行使对象,而不加以区分,会导致探望权的行使范围过于宽广,有权利扩张之嫌,甚至为恶意诉讼埋下隐患。如,探望权主体到法院起诉要求探望自己已经成年并在外工作的子女,这显然是不合理的。这既给探望协助方带来了讼累,又给法官在法律适用上带来难题。

  理论上一般认为离婚双方的未成年子女是探望权的行使对象。立法实践中,我国香港地区《未成年人监护条例》及台湾地区《民法典》都将探望权的行使对象界定为未成年子女。以子女是否成年作为确定探望权行使对象范围的标准,笔者个人认为是不够全面的,因为司法实践中会遇见下面一个问题。

  (二)未成年但视为完全民事行为能力的子女是否可以作为探望权的行使对象。

  这是笔者遇见的真实案列,甲起诉要求探望自己已经17岁并在外务工的女儿,女儿实际已脱离另一方的家庭,也以自己的劳动收入为主要生活来源,法官在审理此案时应如何适用《婚姻法》第三十八条?若以子女成年与否作为确定探望权行使对象的标准,那么甲的女儿未成年,法院应支持甲的诉讼请求。然而,如此判决的话,实际上给探望协助方负担了不合理的协助义务,并剥夺了具有完全民事行为能力的被探望者的自主决定权。探望在本质上是一种感情交流,是为了使子女在父母离异后能够与不直接抚养自己的父或母保持正常的感情交流,弥补家庭解体给父母子女造成的感情伤害。被探望者在年幼、心智发育不健全时,对探望行为尚无法形成理性的认识,法官在审理此类案件时可以不征求被探望者的意见或将其意见只作为一定的参考。但是,被探望者在心智已经健全,具备完全民事行为能力,能够依自己的意志独立实施法律行为而取得权利或者承担义务时,再以法律的强制手段为其设定接受探望的义务,这显然是不合理的。

  (三)成年但属限制民事行为能力或者无民事行为能力人是否可以作为探望权的行使对象。

  现实生活中,有许多夫妻的子女不幸患有不同程度的智力或者精神障碍疾病,致使此类子女只具有部分民事行为能力或者无民事行为能力。这样的子女更需要父母的关心与照料,与父母的相处和感情交流对其身心健康更显得重要。而夫妻离婚后,一方起诉要求探望自己虽已成年但有智力或精神障碍的子女,法院若以子女已经成年驳回其诉求,则略显法律规定过于苍白,缺乏人情味。

  二、应对措施

  综合上述探望权行使对象范围界定不明确所带来的问题,笔者个人认为在适用《婚姻法》第三十八条确定探望权的行使对象时可以引入民事行为能力的概念作为区分标准。

  (一)将无民事行为能力或者限制民事行为能力的子女作为探望权的行使对象

  无民事行为能力人包括两种:一是精神正常但不满10周岁的人;二是虽然已经达到10周岁,但患有严重精神障碍使其判断能力相当于不满10周岁的未成年人。此两类人由于年幼或心智不健全,认知能力还处于比较低的阶段,无法对父母子女之间的亲情关系形成理性的判断,易受探望协助方的教唆。所以,在审判实践中可以不征求此两类人的意见,或只考虑其在探望方式及时间上的意见,法官可以有利于子女的身心健康为原则并综合考虑客观因素作出裁判。

  限制民事行为能力人也包括两种:一是10周岁以上而不满18周岁的精神正常的未成年人;二是具有部分判断能力的精神病人(其判断能力相当于10周岁以上而不满18周岁的精神正常的未成年人)。此两类人已经具备相当程度的认知水平并能独立为一部分法律行为,对父母子女之间的亲情关系有一定的正确认识。他们对于探望方式、时间上的要求应该法官裁判此类案件所主要考虑的因素,被探望者坚决反对或抵触情绪较大的甚至可以驳回原告的探望请求。

  (二)将完全民事行为能力人排除在探望权行使对象的范围之外。

  全民事行为能力人也包括两种:一是18周岁以上且精神正常的人;二是16周岁以上而不满18周岁的精神正常且以自己的劳动收入作为主要生活来源的人。这两类人已经具备正常人的普遍认知能力,可以对父母与子女之间的亲情关系有正确的认识。在现实生活中,此两类人往往已经脱离父母的襁褓外出上学或工作,生活相对独立,法律再为其设定接受探望的义务已经没有实际意义。他们此时,与父母之间的亲情关系应完全由其意思自治,法律不宜过于干预。

  (作者单位:陕西省城固县人民法院)
邮电局不属于适格的行政诉讼被告
--质疑《溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案》判决

(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


虽然我国不属于判例国家,但经过最高人民法院审判委员会讨论同意公布的案例,无疑具有示范作用,在很大程度上与国外判例起着同样的作用。各级人民法院在处理相同案件时,虽无法定义务但也自觉按照公布的案例进行判决。
《溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案》刊登在最高人民法院公报上,属于对全国公开的判例,该案例还被2002年司法考试的试题。此外,还被众多的行政法学书籍采用,成为经典的判例,但笔者却对终审法院将邮电局列为行政诉讼被告并适用行政诉讼法和国家赔偿法作出判决提出质疑!
该判决的主要理由,将邮电局视为“法律、法规授权的组织”。但该结论在法律上是站不住脚的!案件终审时是1998年,《中华人民共和国电信条例》还没有出台,当时邮电局的专业性法律就是《中华人民共和国邮政法》,该法第三条规定“ 国务院邮政主管部门所属的邮政企业是全民所有制的经营邮政业务的公用企业。”对邮政的行政管理,该法第二条明确规定“ 国务院邮政主管部门管理全国邮政工作。国务院邮政主管部门根据需要设立地区邮政管理机构,管理各该地区的邮政工作。”“法律、法规授权的组织”,顾名思义,就是法律和法规授予其行政职权;但是该法把邮政企业和邮政管理部门分别规定,并没有授权邮政企业行使邮政管理部门的职能,国务院和国务院邮政管理部门即当时的邮电部也未作出如此规定,在没有授权性的法律和法规可供依据,我们无法得出邮电局属于“法律、法规授权的组织”这一结论!
此外,该案件驳回上诉人溆浦县中医院赔偿请求,依据的是《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条(七)项的规定。笔者认为,适用该法律依据驳回赔偿请求,同样是错误的!因为,邮电局作为公用事业企业,根本就不适用国家赔偿法,这一点,全国人大常委会的立法解释即国家赔偿法的草案说明中非常明确“关于邮电、医院等国有企业、事业单位,桥梁、道路等国有公共设施,因设置、管理欠缺发生的赔偿问题,不属违法行使职权的问题,不纳入国家赔偿的范围。受害人可以依照民法通则等有关规定,向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。 ”
笔者主要从事民商法学习,对行政法也是在参与行政诉讼案件中边用边学,知之不深,本文不当之处,请阅读的同仁予以批评指正。尽管该案例被最高人民法院认可并公布,也受到众多刊物和媒体关注和赞赏,但笔者仍然对其提出质疑。



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