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浅析WT0贸易法在中国的适用/刘亮

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 14:17:22  浏览:8144   来源:法律资料网
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浅析WT0贸易法在中国的适用

刘亮


  我国加入WTO后,对全球经济一体化,建立国际贸易新次序都起到非常积极作用。这也促使我国进—步对内深化改革,对外扩大开放,促使我国经济发展驶入国际经济的快车道。但是,在WTO框架内如何建立完善我国的法律是摆在我们面前的现实问题。下面就此问题做一分析;
  一、我国的入世承诺和WT0协定规定的义务
  根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16条第4款之规定,“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”该规定被视为是将《维也纳条约法公约》第二十六条“条约必须遵守”,“凡有效之条约对其各当事同有拘束力,必须由各该国善意履行”转变成WTO里的特定法律义务,各成员应当遵守。若一成员违反该义务,另一成员可以单独援引该条提起“违约之诉”。因此,从立法看,凡是与WTO协定(含中国入世承诺)不一致的法律、法规和行政措施等任何具有强制力的措施均可以构成“违约之诉”。根据《中国加入下作组报告书》第68条之规定,“中国代表确认,行政法规、部门规章及中央政府的其他措施将及时颁布,以便中国的承诺在有关时限内得以充分实施。如行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位,则主管机关仍将遵守中国在《WT0协定》和议定书(草案)项下的义务。中国代表进一步确认,中央政府将及时修改或废止与中国在《WT0协定》和议定书(草案)项下的义务不一致的行政法规或部门规章。工作组注意到这些义务。”
  第68条规定了中国政府履行入世承诺的三项既独立与互相联系的三个层次的法定义务。违反任何一项义务,即构成“违约之诉”或“非违约之诉”:
  (1)立法机关立法要与WTO协定一致的义务:立法机关应当及时颁布与世贸规则一致的行政法规、部门规章和其他中央政府措施;
  (2)执法机关(含行政执法、法院、仲裁等)的补救义务;在立法机关未尽其义务时(立法不到位包括两项:一是积极立法不一致,即立法与世贸规则不一致,二是消极立法不一致,即立法空缺),执法机关利司法机关的义务是遵守中国政府在WTO协定和中国入世承诺里约定的义务,而不是国内法里有不一致的法律等措施;
  (3)中央政府的及时监督义务:在立法机关末尽其义务时(立法不到位包括两项:一是积极立法不一致,即立法与世贸规则不一致,二是消极立法不一致,即立法空缺)时,中央政府负有义务及时修改或废止与世贸规则不一致的行政法规或部门规章。
  二、WTO法在我国司法中的间接适用
  因为WTO协定(含入世承诺)不是民事领域的国际条约,不能作为国内法直接予以适用,只能间接适用,即指在国内只能适用国内法,即使内国法与WTO协定(含我国入世承诺)不一致,也应该适用内国法。因为法院、行政执法机关在处理案件中都不可能直接依据国际公约,只能依据本国的法律法规处理,因此,从立法的角度看,履行WTO协定(含中国入世承诺)只有通过方法程序将WTO协定转化为国内法;个人和企业不得依据WTO协定作为法律依据,维护自己的合法权利。再进一步阐述就是WTO法只能先转化国内法才可在实践中适用。这就是人们常说的转化产生的间接适用。
  中国法律应当修改而没有修改的以及经修改或新制定的行政法规、部门规章及中央政府的其他措施,若仍与WTO协定不一致,中国执法机关和司法机关不得适用内国法不—致的部分,应尽快建立相关法律体系,与此同时,中央政府必须及时修改或废止不一致的部分法律等措施。这样,既可以避免或减少国际争端,也可以给立法机关修改法律赢得时间和修改的实践依据。


北安市人民法院 刘亮
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云南省建设工程造价管理条例

云南省人大常委会


云南省建设工程造价管理条例


(2002年9月27日云南省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 2002年9月27日云南省人民代表大会常务委员会公告第66号公布)



第一条 为了加强建设工程造价管理,合理确定工程造价,确保工程质量,提高投资效益,维护工程建设各方的合法权益,促进建设事业的发展,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本省行政区域内的建设工程造价活动,适用本条例。

人民政府有关职能部门对下列建设工程的造价及其管理活动进行审查、监督:

(一)使用国有资金或者国家融资五十万元以上的建设工程;

(二)基础设施、公用事业等关系社会公共安全的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的建设工程。

第三条 本条例所称建设工程造价,是指建设工程从立项到竣工验收交付使用所需的全部费用,包括项目前期费、建筑安装工程费、设备及工器具购置费、预备费、工程建设移民安迁等其他费、建设期银行贷款利息和固定资产投资方向调节税等。

第四条 省建设行政主管部门负责全省建设工程造价管理工作;地、州、市、县建设行政主管部门按照分级管理的原则负责建设工程造价管理工作。

发展计划、经济贸易等行政主管部门和其他有关部门按照各自的职责负责相关的建设工程造价管理工作。

第五条 建设行政主管部门在建设工程造价管理工作中履行下列主要职责:

(一)负责组织建设工程投资主体和有关部门审查本级政府管理的建设工程竣工结算;

(二)统一管理建设工程标准定额,编制并公布通用建设工程标准定额;

(三)负责建设工程造价纠纷的技术鉴定和行政调解;

(四)负责建设工程造价中介机构的资质和工程造价执业、从业人员的资格管理。

前款所称建设工程标准定额是指建设工程的投资估算指标、概算定额、预算定额、费用定额、工期定额、劳动定额等计价依据和材料预算价格信息及工程造价指数。

专业建设工程标准定额由省有关部门编制,经省建设行政主管部门审查同意后公布施行。

第六条 建设工程实行项目法人责任制,方案评审制。项目法人对建设项目的决策、造价、质量、工期全面负责。

第七条 鼓励在工程造价计算中开发、应用计算机软件。采用本省标准定额开发、销售的工程造价计算机软件,须经省建设行政主管部门鉴定。

第八条 建设项目可行性研究报告的投资估算,应当根据建设规模、建设标准、建设条件、建设工期、设备选型和编制期至竣工期的价格、利率、汇率变动等因素,按照建设工程标准定额和投资估算编制办法进行编制。

建设项目可行性研究报告的投资估算由发展计划行政主管部门或者经济贸易行政主管部门负责审批,或者报上一级行政主管部门审批。

第九条 初步设计概算应当根据已批准的可行性研究报告,按照建设工程标准定额和概算编制办法进行编制。

房屋建筑工程和市政工程的初步设计概算由建设行政主管部门审批,其中,涉及国家投资和财政预算资金安排的项目由建设行政主管部门会同发展计划行政主管部门审批;其他项目的初步设计概算由发展计划行政主管部门会同建设行政主管部门审批。

第十条 建设工程估算、概算、结算的审批不得超过六十日,大型建设项目经行政主管部门负责人批准,可以适当延长审批时间。

第十一条 施工图预算应当根据施工图和施工组织方案,按照建设工程标准定额及预算编制办法进行编制。

第十二条 投标报价应当根据建设工程标准定额和招标文件,并结合企业的技术条件、管理水平自主确定。

第十三条 建设工程合同价应当根据招标文件和中标人的投标文件确定。

建设工程合同应当自签订之日起三十日内,连同招投标文件一并送建设行政主管部门登记备案。

第十四条 建设工程竣工结算应当根据批准的初步设计及其概算、建设工程合同的约定、批准的设计变更和竣工结算编制办法进行编制。

第十五条 建设单位应当按照批准的初步设计及其概算进行建设,不得擅自扩大建设规模、增加建设内容、提高建设标准。建设过程中确需超额调整概算的,应当由原审批部门审批。

第十六条 设计单位应当按照本条例的规定编制投资估算、初步设计概算,不得擅自提高或者降低定额标准进行编制。

第十七条 施工单位应当按照本条例规定编制施工图预算、结算,不得擅自提高或者降低定额标准,并按照施工图要求和施工技术标准进行施工。

第十八条 建设工程造价中介机构和专业人员实行资质、资格管理制度:

(一)建设工程造价中介机构应当取得国家或者省建设行政主管部门核发的资质证书,在资质证书规定的范围内从事建设工程造价活动;

(二)建设工程造价专业人员应当取得国家或者省建设行政主管部门核发的造价工程师执业资格证书或者概预算人员从业资格证书,在资格证书规定的范围内从事建设工程造价活动;

(三)省外建设工程造价中介机构或者个人在本省从事建设工程造价咨询活动的,应当到省建设行政主管部门办理登记手续。

违反前款规定的单位和个人编制和审核的建设工程造价,不得作为审批或者价款审定的依据。

第十九条 建设工程造价中介机构不得超越资质等级编制审查概算、预算和结算,也不得违反本条例规定编制审查概算、预算和结算。

建设工程监理单位不得编制虚假的监理报告。

第二十条 有关行政管理部门在建设工程造价管理工作中,不得违反国家和省的规定擅自收取费用。

第二十一条 违反本条例第十五条规定,建设单位擅自扩大建设规模、增加建设内容、提高建设标准的,由原审批部门责令改正,并由行政监察部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

第二十二条 违反本条例第十六条规定,设计单位擅自提高或者降低定额标准编制估算或者概算的,由原估算或者概算的审批部门责令改正,可以处该建设工程总设计费百分之五以上百分之二十以下的罚款;拒不改正的,由省建设行政主管部门降低资质等级直至吊销资质证书。

第二十三条 违反本条例第十七条规定,施工单位擅自提高或者降低定额标准编制预算、结算的,或者未按照施工图要求和施工技术标准进行施工的,依法承担责任,并处该建设工程合同价百分之二以上百分之四以下的罚款;拒不改正的,由省建设行政主管部门降低资质等级直至吊销资质证书。

第二十四条 违反本条例第十八条第一款规定,未取得资质证书、资格证书或者超越资质证书、资格证书范围从事建设工程造价活动的,省外建设工程造价咨询单位、个人未登记而从事建设工程造价活动的,由县以上建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

第二十五条 违反本条例第十九条第一款规定,建设工程造价中介机构超越资质等级编制、审查概算、预算、结算,或者不按本条例规定编制审查概算、预算和结算的,由县以上建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;拒不改正的,由省建设行政主管部门降低资质等级直至吊销资质证书。

违反本条例第十九条第二款规定,建设工程监理单位编制虚假的监理报告,造成工程造价不实的,由县以上建设行政主管部门责令改正,处该建设工程监理费百分之一以上百分之三以下的罚款;拒不改正的,由省建设行政主管部门降低资质等级直至吊销资质证书。

第二十六条 违反本条例第二十条规定,擅自收取费用的,由同级价格行政主管部门责令将擅自收取的费用退还当事人,并由同级行政监察部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

第二十七条 当事人对行政处罚决定不服的,依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定办理。

第二十八条 国家机关工作人员在建设工程造价管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十九条 本条例自2002年11月1日起施行。




北京市非政府投资建设项目计划审批管理改革的实施办法

北京市发展计划委员会


关于印发北京市非政府投资建设项目计划审批管理实施办法的通知

北京市发展计划委员会

发布日期:2002.06.05

实施日期:2002.06.05

(京计投资字[2002]1002号)

各有关单位:
  市计委关于《北京市非政府投资建设项目计划审批管理实施办法》已经市政府批准同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。
  对本次取消的审批事项,不下放,不搞横向转移,任何部门不得出台类似的审批事项。市计委将会同有关部门,加强对非政府投资建设项目审批管理改革的检查落实工作,并加强登记备案项目的跟踪管理,防止出现重复建设、资源浪费等现象。各有关单位要做好有关衔接工作,加强对实施情况的跟踪监测,对实施过程中出现的有关情况和问题,及时转告市计委,市计委将及时制订相关实施细则。
附:《北京市人民政府关于同意实施本市非政府投资建设项目计划审批管理改革的批复》(京政函[2002]36号)

北京市发展计划委员会
2002年6月5日
 

北京市人民政府关于同意实施本市非政府投资建设项目计划审批管理改革的批复

京政函[2002]36号

市计委:
  你委《关于报送<北京市非政府投资建设项目计划审批管理实施办法>的请示》(京计投资字[2002]660号)收悉。现批复如下:
  一、原则同意你委制订的《北京市非政府投资建设项目计划审批管理实施办法》(以下简称《实施办法》),由你委自行发布并组织实施。
  二、《实施办法》实施过程中,你委要做好与相关部门的衔接工作,加强沟通协作,密切配合,在实践中不断总结经验,完善工作流程。

北京市人民政府

二OO二年五月二十三日


北京市非政府投资建设项目计划审批管理改革的实施办法

  根据《北京市人民政府批转市编办等部门关于改革本市固定资产投资项目审批程序意见的通知》(京政发[2002]5号)精神,除国家有特殊规定的以外,计划部门不再对非政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告和年度开工计划进行审批,改为登记备案。为了做好有关衔接工作,便于操作,特提出如下实施办法。
  一、取消审批的非政府投资建设项目范围
  (一)非政府投资项目是指不使用以下五类资金的投资建设项目:
  第一类,国家预算内投资,国债资金。
  第二类,市财政预算内资金。
  第三类,国外借款。
  第四类,由计划、财政部门承诺还款的国内借款。
  第五类,土地批租收入、“四源”费、市政公用设施建设费、养路费、污水处理费、垃圾处理费、水资源费、社会事业建设费、水利建设基金等专项建设资金。
  (二)非政府投资建设项目,除以下六类项目暂时保留审批以外,其余一律取消审批,改为登记备案:
  第一类,需上报国家审批的项目。
  第二类,外商投资项目。
  第三类,产业政策规定需要审批的项目。
  第四类,需要政府授予特许经营权的项目。
  第五类,享受土地出让金、“四源”费、市政公用设施建设费等收费减免缓优惠政策的项目。
  第六类,不通过公开招标或拍卖获得土地使用权的经营性投资建设项目。
  取消审批项目的具体目录由计划部门根据国家产业政策及国家投融体制改革的进程、我市土地使用制度改革的进展情况定期向社会公布。
  二、建立投资建设项目登记备案制度
  (三)登记备案主要材料。包括:建设单位名称及资质、项目名称、建设地点、建设规模及内容(含生产项目能力)、建设期限及进度、总投资及资本金、总建筑面积。建设单位在项目登记备案时,需填写《北京市非政府投资建设项目登记备案表》并取得项目代码。
  (四)项目登记备案的环节。通过招标、拍卖方式获得土地使用权的投资建设项目,投资者取得土地使用权中标文件后登记备案。
  政府对外公开招标确定项目法人的投资建设项目,中标项目法人取得项目法人中标文件后登记备案。
  其他投资建设项目,投资者取得规划意见书和土地预审意见后登记备案。
  (五)取消审批的项目的登记备案权限。原市审批权限内非政府投资项目在市计委登记备案,区县审批权限内非政府投资项目在区县计委登记备案,区县计委、市计委项目登记备案库与各审批部门实现联网。
  (六)建立投资建设项目登记备案制度,是为了适应审批制度改革后新形势,在项目审批或登记备案时赋予项目代码,建立项目数据库,加强对全社会投资建设项目信息的收集整理、研究分析工作,及时反映出现的新情况、新问题,为市委、市政府决策提供依据。
  (七)实行审批的项目,在批准项目建议书的同时取得项目代码;实行登记备案的项目,在登记备案的同时取得项目代码。项目代码是投资建设项目合法存在的依据,凡未取得项目代码的项目,计划、规划、土地、建设、市政等部门不得办理相关手续。
  (八)加强登记备案项目的跟踪管理,防止出现重复建设、浪费资源等现象,一经发现,该恢复审批的行业要恢复审批,该收回的项目用地要依法收回。应该审批而审请登记备案的项目,计划部门要按规定进行审批。
  三、目前暂时保留的非政府投资建设项目审批管理
  (九)简化办理环节。由现行的项目建议书、可行性研究报告、年度投资计划三步合并为项目建议书(代可行性研究报告)、年度投资计划两步办理。
  (十)简化项目建议书(代可行性研究报告)审批内容。取消对原材料、燃料、能源供应和人员力量、外商投资项目的外汇平衡等事项的审查。
  (十一)投资建设项目取得审定设计方案通知书、缴纳有关税费、落实资金等建设条件后,列入年度投资计划。
  (十二)按照责、权统一的原则,建立审批责任制。非政府投资建设项目审批的主要职责是保证项目符合政府投资调控目标,符合城市规划和土地利用计划,符合享受政府优惠鼓励政策条件,实行谁审批、谁负责。
  四、政务公开,接受社会监督
  (十三)实行办理时间承诺制。建设单位提供符合规定的项目文件后,实行登记备案的项目,办理时间限定在1个工作日;目前暂时保留审批的非政府投资建设项目,办理时间限定在10个工作日内。
  (十四)市权限内非政府投资建设项目的审批和登记备案,在北京市投资项目办理中心成立以前,暂时仍到市计委办理;办理中心运转以后,一律到中心办理,实行“一口进,一口出。”
  (十五)审批和登记备案的相关信息,除国家有特殊规定的外,计划部门要向全社会公布,实现政务公开、公正和透明。市计划部门设立社会监督电话。建设单位可通过各种途径反映建设项目计划审批过程中的有关情况,计划部门做到“一件一登记,一件一处理,一件一反馈”。
  (十六)本办法从下发之日起实行。由市计委负责解释。

北京市发展计划委员会办公室

2002年4月16日


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