企业并购的主要法律问题——国有资产保护问题/唐清林

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财政部 国家税务总局


财政部 国家税务总局关于核定交通银行股份有限公司计税工资税前扣除标准有关问题的通知

财税[2006]7号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局：
按照国务院批准交通银行深化股份制改革整体方案的有关精神，为支持交通银行股份有限公司改制上市工作顺利进行，现就其计税工资税前扣除标准的有关问题通知如下：
一、2005年度，交通银行股份有限公司计税工资税前扣除总额为33.15亿元，超过部分不得在税前扣除。
二、从2006年起，以交通银行股份有限公司2005年计税工资税前扣除总额为基数，按照工资总额增长低于经济效益增长、工资总额增长低于劳动生产率增长幅度的原则核定其当年税前扣除计税工资总额。
请遵照执行。




财政部 国家税务总局

二○○六年二月七日


一、企业集团的概念及法理基础分析
　　1.企业集团的概念
　　企业集团是指由一定数量企业以互相之间在经营方面形成稳定协作关系为基础，在一个统一机构的协调下，依据一定原则组成的企业群体。它以一个或若干企业为核心，通过控股、企业合同或其他方式，使核心企业控制一系列从属企业，从而形成众多企业的结合体。在企业集团内部，核心企业也被称为控制企业，从属企业被称为被控制企业。
　　2.企业集团的法理基础
　　企业集团是在公司尤其是股份制公司充分发展的基础上产生和发展而来的。在股份制公司里，所有权与经营权分离，投资主体呈多元化趋势，由于投资主体的类型不同，便会产生不同的持股结构，其中包括个人持股和法人持股。当投资主体为法人时，便形成法人持股结构，这是导致股份制公司之间联合并发展为集团的直接原因（注：参见龙卫球、陈发启著：《于联合中求发展-企业集团的法律透视》，贵州人民出版社1995年版，第2页。）。作为法人股东， 其投资于股份制公司的目的一方面是希望能获得收益，另一方面也是为了在生产和经营上与被投资公司建立一种长期稳定的合作关系，当法人与其持股的股份制公司之间的联系进一步加强，法人便由持股变为控股，如果此法人亦为公司，便形成了公司法上的母公司与子公司的关系。母公司是指因持有一定比例的股份或出资而可以控制其他公司的公司，子公司是指其股份或出资的一定比例被其他公司持有而由其他公司控制的公司（注：我国以前的许多公司法教材中认为凡拥有另一公司半数以上的股份并直接掌握其经营的公司即为母公司，另一公司则为子公司。然而随着股份制公司的股权的分散，以持有过半数的股份为标准来划分母、子公司已不再合适。）。典型的企业集团是股份公司形式高度发达的产物，其本身表明了母公司与众多子公司之间的一种特殊联系，在这种联系中，母公司是集团内核心企业的主要形式，子公司是集团内从属企业的主要形式。
　　二、我国企业集团发展中存在的问题
　　改革开放以来，我国的企业集团有了一定的发展，但由于我国企业集团的发展处于经济体制变革过程之中，其发展所处的环境有一定的特殊性，故存在着许多问题。
　　1.企业集团的立法滞后，人们对于企业集团的法律地位认识不清
　　我国当前调整企业集团的规范，多是国务院及其各部委颁布的法规和部门规章，这些法规和部门规章比较零散，并且权威性也不够，其中的一些规章没有规定法律责任，在适用中也没有可操作性，尚不能为企业集团的发展提供充分的法律保障。立法的滞后使人们对企业集团的法律地位认识不清。有人把企业集团混同于联营，认为民法通则中关于联营体的三种规定，是分析企业集团的主要依据。 有人认为若企业集团的组织模式为企业式或联合式，则企业集团具有法人资格；若企业集团的组织模式为合同式，则企业集团不具有法人资格（注：参见陈运光主编：《公司运作实务与法律责任》，中国检察出版社1996年版，第16页。）。如把企业集团视为法人，则会产生“两级法人”之说，此说违背了法人制度的精神，导致企业集团与成员企业责任的混乱。可以认为，“两级法人”的观点是行政意识在民商活动中的反映。
　　2.企业集团发展赖以存在的公司基础薄弱，政府干预过多
　　我国的许多公司多数是由原国有企业经过公司化改造而来，徒具形式的居多，法人治理结构很不健全，由此改制而来的股份公司也很不规范。近几年在“企业集团热”中组建的企业集团，其中只有一部分是建立在控股关系之上，有相当一部分企业集团是依靠行政捆绑而成，各级政府在集团组建中发挥了很大作用，有的甚至依靠政府行政手段把一些行政性公司直接翻牌为集团，使企业集团徒具虚名。对企业“拉郎配”现象在地方性企业集团的组建中较多，往往是政府以一家效益好的企业为中心，搭配若干困难企业组成企业集团，政府对企业集团的管理仍带有计划经济的色彩，这些企业集团在运作一段时间后因困难重重而解体，其中的优势企业也伤了元气。
　　3.企业集团内成员企业之间的关系缺少法律规制
　　对于企业集团内部成员企业之间的关系，我国没有明确的法律规定予以调整，多是由企业按集团协议或内部章程予以规定。
　　企业集团内各成员企业都是独立的企业法人，有独立的财产，能够独立承担民事责任，所以集团内核心企业与从属企业的关系仍适用一般企业法人之间的关系的规则，承担有限责任和独立责任。但是，企业集团不同于一般松散的企业联合组织，有自己的特殊性。在集团内，成员企业法律上的平等掩盖着经济地位的不平等，法律上的独立掩盖着从属企业对核心企业严重依附的事实，核心企业往往会通过各种形式对成员企业实施实际性的控制，使单个成员企业围绕整个集团的总体利益而动作（注：参见龙卫球、陈发启著：《于联合中求发展-企业集团的法律透视》，贵州人民出版社1995年版，第128页。）。 在这种情况下，如果仍坚持民商法中的“独立责任”和“有限责任”原则，忽视集团内部成员企业之间的事实上的连带关系，将有碍公平、正义的实现，影响交易的安全。并且由于企业集团内成员企业经济上的不平等，从属企业易处于不利地位，如果其合法权益受到核心企业侵犯而得不到合理的保护，将会损害从属企业的积极性和自主性，进而影响企业集团的整体利益，使企业集团的优势被弱化。在公有制基础上发展而来的我国企业集团核心企业原来就是享有特权的行政性公司，对从属企业习惯于采用行政命令的方式直接进行管理和控制，在一定程度上使从属企业的独立性受到侵犯。
　　4.企业集团的控制手段尚存在不足之处
　　在企业集团的各种控制手段中，控股是各国运用最多的一种手段，除此之外，企业集团也较多地利用企业合同来实现内部控制，成员企业之间缔结以建立控制关系为内容的协议，协议不仅涉及企业之间的债权债务关系，而且更直接关系到有关企业之间内部组织联系和权力分配关系（注：参见龙卫球、陈发启著：《于联合中求发展-企业集团的法律透视》，贵州人民出版社1995年版，第77页。）。我国现行立法及实践中，企业集团普遍采取了控股、划归管理、承包或租赁、国有资产授权经营四种控制手段。虽然我国有关法规、政策文件多鼓励运用控股形成集团内部控制关系，但在控制的标准、母子公司关系问题上尚无法可依，对控股的有关问题在实践中的做法也不统一。对于企业合同这一控制手段，我国虽推行过承包和租赁，但这两种合同却不是典型的企业合同，实践证明，我国曾推行的承包和租赁这两种形式的合同没有达到预期的效果，收效甚微。对于划归管理这一控制手段，它是在政府主管部门指导下，把一些国有企业划归核心企业管理，这种控制手段，带有政府的行政干预色彩，在实践中有时会违背成员企业的自愿原则。国有资产授权经营，它借助于政府的力量，用行政划转手段加快母子公司体制的设立，在我国目前企业集团自有资金普遍短缺，通过投资设立或购买建立子公司能力不足的情况下，授权经营就成为一种组建企业集团的尝试办法。但是，“授权经营”的概念本身缺乏科学性、合理性，因为对“授权”的含义没有搞清楚，即授权经营究竟是把成员企业的产权授予核心企业还是把企业的经营权授予企业。由于没有明确“授权”的概念，容易在字面上和实践中产生混淆。授权经营本意在于经政府授权集团内核心企业持有过去由国家投资而与核心企业无产权关系的成员企业的股权，在核心企业与通过行政方式划转而来的成员企业间建立起产权纽带，形成母子公司体制，但此内涵在授权经营上没有得到很好体现。
　　5.企业集团中的垄断问题
　　企业集团可以依靠规模经济的优势取得规模效益，能够有力地推动经济的发展，但出于企业集团特殊的结构形式和运行方式，极易形成垄断，其后果是妨碍公平竞争，扰乱正常的社会经济秩序。我国目前的企业集团尚处在初级阶段，尚不具有经济性垄断的现实性，但随着集团机制的完善和竞争力的加强，集团经营走向垄断的可能性是存在的。除经济性垄断之处，我国还存在着一种特殊的行政性垄断，原因在于我国的企业集团是在旧的体制的影响尚未完全消除的情况下组建的，地方保护主义和行业保护主义在企业集团的发展中体现得尤为厉害；政府主管部门在发展企业集团中的权力滥用，行政权力不正当地干预经济生活，造成了市场秩序的混乱，妨碍了统一的大市场的形成，使企业集团对市场形成垄断，成为公平竞争的重大障碍。
　　三、对企业集团发展中存在的问题应采取的法律对策
　　1.加强关于企业集团的立法
　　综观西方国家关于企业集团的立法，对企业集团专门予以立法的，只有德国、法国等少数几个国家，国际上也有过制订统一企业集团法的尝试（注：欧共体在1970年提出的《欧洲公司法草案》中就有统一公司集团的建议。）。但大多数国家是依据其他部门法中的一些规则对企业集团间接地调整，即间接地依据公司法、商法、银行法、反垄断法等法律中的有关规定。我国虽然在企业集团法上形成了一套法规、规章，但其法律规范化不够。如《公司法》中虽然规定公司可以设立子公司，但其中对母子公司之间的关系缺少规定，尤其是没有界定母公司对子公司所持股份的比例，也未对母子公司间相互持股问题作出限制性规定。《民法通则》中关于“联营”的规定主要是调控企业之间联营的状况，对企业集团的调控力量很弱（注：笔者认为，《民法通则》中关于协作式联营的规定可以对企业集团起到一定的调控作用，但力度较弱。）。为了规范快速发展的企业集团，我国应加强企业集团的立法。有人认为我国应制定一部综合性的企业集团法。但一部综合性的法律应以完善或比较完善的单一法律规范为基础，但我国此基础却恰恰比较薄弱。有的学者认为我国企业集团立法应采用多维法律结构管理企业集团，即依靠公司法、反垄断法，改革和完善金融法、税法等，利用多种法律规范规制企业集团（注：参见王保树：《我国企业联合中的康采恩现象及其法律对策》，载《法学研究》1990年第4期。）。笔者同意这种观点。 笔者认为我国关于企业集团的立法应考虑以下内容：在我国现行的《公司法》中增加关于母子公司关系的规定；制定反垄断法，为企业提供一个平等竞争的环境；完善我国的金融法律制度，为企业集团发展提供良好的资金条件；完善我国的税收法律制度，尤其是处理好作为核心企业的母公司和作为核心企业的子公司的纳税问题，这不仅有利于企业集团的发展，而且也直接关系到国家的财政收入。
　　2.严格按《公司法》进行企业的公司化改造，加快公司制度的建设
　　公司制度，尤其是股份制公司的发展，是企业集团发展的基础。所以笔者认为，我国企业集团要健康发展，就必须对现有企业进行改制，使其真正成为公司法意义上的公司。对于那些不符合《公司法》的“翻牌公司”，要在尽可能短的时间内予以改正。对于企业集团的核心企业，如果已改造为公司，要确立起其母公司、控股公司的地位，完善其法人治理结构，即按照《公司法》建立董事会、监事会和经营管理机构。形成权力机构、经营机构、监督机构相互制衡的机制，使母公司成为集团战略发展的决策中心，以发挥其在集团中的主导地位。对于从属企业，应改制为有限责任公司或股份有限公司，对于集团内的全资从属企业，应向多元股权结构改变，从而使其成为集团内核心企业的控股子公司。这样，通过大规模的公司制度建设，积极地培育企业集团的基础。
　　3.明确核心企业与从属企业之间的权利义务关系，加强对从属企业合法权益的保护
　　所谓的“核心”和“从属”只是经营管理中的一种差异。正如前文所述，由于从属企业处于被控制地位，其权益易被侵犯，所以在坚持成员企业法人人格独立的基础上应贯彻权责均衡原则。权责均衡是指在企业集团内，由于核心企业居支配地位，在统一经营中享有领导权，故也应在法律上承担相应的义务和责任。这一原则是公平思想和保护弱者的观念在企业集团立法中的体现。在英美国家中，处于核心企业地位的母公司对处于从属企业地位的子公司应承担的责任，多是从“揭开法人面纱”理论出发来追究母公司的直接责任，也就是使债权人越过公司向其投资者特别是母公司提出清偿债务的合理要求。在母子公司体制下，母公司对子公司实施管理，子公司一般不能对抗母公司的正常管理活动，但当母公司的一项指定有损害集团和子公司利益之虞时，通常要由子公司的监事部门讨论或是执行，或是向母公司提出意见停止执行，但母公司董事会再次决定执行的，子公司必须执行。由此很可能会使子公司的利益或子公司债权人、股东的利益受到损害，故法律上一般要求母公司董事长应以极认真、细心正直的态度对子公司下指令，这是强制义务，如果违反这一义务，母公司应当作为总债务人对子公司的损失负赔偿责任。笔者认为，我国当前对集团内从属企业的保护可从以下几个方面考虑：确立核心企业对从属企业的损害赔偿制度，防止核心企业滥用权利；确立核心企业对从属企业的财务弥补责任，保证经营中的利益协调；规定从属企业有权拒绝核心企业作出的不合理的、可能严重损害从属企业权益的指令，确立一定的诉讼程序保障从属企业损害赔偿请求权的实现。
　　4.完善企业集团的控制手段
　　根据我国的立法和实践，对企业集团控制手段的完善可以从以下几个方面着手：（1 ）通过在《公司法》中增加关于母子公司关系的规定，把集团的控制关系表现为母公司对子公司的稳定支配关系，母公司通过对子公司股权的控制，拥有相对集中的管理权，从而控制子公司的经营。（2）尽早以立法形式确认企业合同。 我们要重视企业合同在集团控制关系形成中的地位和作用，特别要重视企业合同中的控制合同。在当前我国企业集团多数尚未实现控股的前提下，控制合同对集团控制关系的形成有着积极的意义。（3 ）使核心企业成为国家授权投资的机构，进行企业集团控制手段的新探索。我国《公司法》第20条规定：“国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独设立国有独资的有限责任公司”。此处的“授权投资的机构”与“授权经营”的内涵不同，企业集团授权经营主要是把集团内成员企业的出资方授权给核心企业代表，并不涉及集团核心企业的出资人由谁代表的问题，因而没有解决核心企业与政府的关系。而国家授权投资的机构是介于政府与国有企业之间的经营国有资产的中介性组织，它可能是国有控股公司或国有投资公司，也可能是大型企业集团的核心企业。通过设立国家授权投资的机构，建立起“国有资产管理部门-国有资产经营机构-企业”三个层次的国有资产管理新体制。这种体制有利于解决政企分开问题，使企业集团内核心企业的市场经营主体和投资主体的地位得以确立，使核心企业成为集团的投资中心决策中心，并且能够在企业集团内部建立起规范的产权关系。
　　5.制定反垄断法，加强对企业集团的法律管制
　　对企业集团发展中可能带来的垄断性问题，应以反垄断立法予以解决。一方面，反垄断法应对企业集团发展中可能导致的经济性垄断予以管制。控制企业合并应是反垄断法的核心内容。我国的反垄断法应当规范企业合并，既要能够保证企业通过兼并其他企业形成规模经济，又要有效地控制企业集团的规模，防止垄断的形成，将控制企业兼并作为保护竞争和防止垄断的重要措施。另一方面，反垄断法应当列举行政垄断的主要表现，使禁止行政垄断成为一个可以操作的法律既要禁止纵向行业垄断，又要禁止横向地区垄断。