热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

“民工荒”呼唤修改《劳动法》/李华振

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:06:23  浏览:8219   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
“民工荒”呼唤修改《劳动法》
李华振


本文原载《工人日报》2004年12月6日第7版,后又被新华社作为社论转摘(有删节)



从珠三角发端、进而波及全国的“民工荒”,已经成为当前中国的一个关键词,它引发了学界的一系列检讨性思考。这场“民工荒”所触及的深层问题中,《劳动法》应当是最要检讨的,它再次把我国现行《劳动法》的不足曝露了出来。
现行《劳动法》是于1994年7月5日正式通过的,十年来,中国的经济基础和社会结构已经发生了巨大变化,而《劳动法》却没有与时俱进。这场“民工荒”再次显露了现行《劳动法》的不足。
一、现行《劳动法》关于适用范围的条款急需扩容
由于现行《劳动法》制定于上个世纪九十年代初,所以仍是建立在从计划经济体制沿袭下来的城乡二元结构之基础上的,其第二条就清楚地表明,它的适用范围并不包括“民工”。作为保护劳动者的《劳动法》,竟然“春风不度玉门关”,为数众多的民工成了一个无法可依、无法可保的“《劳动法》的春风吹不到的角落”。
有人主张区分“劳动”、“劳务”、“雇佣”三个概念,认为民工不能成为“劳动法律关系”的主体,只能成为“雇佣法律关系和劳务法律关系”的主体;主张在现行《劳动法》之外,再单独制定专门适用于民工的《雇佣法》。
笔者并不赞同这种基于“身份识别”的分别立法模式,因为它与现代市场经济通行的“契约识别”相悖,不利于打破由于城乡差别而形成的“城市工人”与“农民工人(民工)”之身份积弊。正确的解决之道应是修改现行《劳动法》,扩大其适用范围,把民工也涵盖进去。
二、现行《劳动法》关于“劳动歧视”的条款急需完善
民工在“劳动歧视”上,也受到了不公平待遇。现行《劳动法》第十二条、第十三条禁止的“劳动歧视”,只包括民族、种族、性别和宗教信仰四种情况。这一规定,明显窄于第111号国际劳工公约的范围(该公约还规定了基于劳动者的出身等原因而进行的劳动歧视)。
最明显的表现,就是现行《劳动法》根本没有禁止“户籍劳动歧视”的条款。而据有关的法规及司法解释,比如1994年11月17日劳动部发布的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》,对民工进行了明显的“户籍劳动歧视”。实际上,这种歧视不仅限于民工,而是在所有的劳动者身上都普遍发生。正是由于这一点,使很多企业因为户籍限制而不能招聘自己急需的人员,很多劳动者也因为户籍歧视而不能应聘那些能更好地发挥其才能的岗位。
这已经严重地妨碍了社会劳动生产率的提高,导致劳动力还不能在全国范围内自由流动,劳动力资源无法实现最大化的优化配置。因此,《劳动法》必须对“劳动歧视”条款进行完善,增加关于“户籍劳动歧视”的规定。
三、现行《劳动法》关于集体合同的条款急需严谨化
民工与用工单位之间,以集体合同最为普遍。但是,现行《劳动法》在这方面也存在着不足,其第三十三条规定:“企业职工一方与企业可以就……等事项,签订集体合同。”从法律用语的严谨性上看,这里的用语是“可以”而不是“有权”,按照法理学上的理解,“可以”表示一种任意性的权利,当事人可以为一定的行为,也可以不为一定的行为。那么,当劳动者提出要签集体合同时,用工单位就“可以”选择不为这种行为,即拒绝与劳动者签订集体合同。
可见,现行《劳动法》第三十三条关于集体合同的规定,是一种授权性规范和任意性规范,而非义务性规范和强制性规范。这明显不利于保护处于弱势地位的劳动者。
因此,为了平衡劳资双方的权利义务关系,为了达到实体公平,应该把“可以”改为“有权”,且主语由双方(“企业职工一方与企业”)改为单方(“劳方”)。即:把《劳动法》的这一条修改为“劳方有权提出与用工单位就……等事项,签订集体合同。”
四、现行《劳动法》关于劳动保障的条款急需修改
在对民工的劳动保障上,现行《劳动法》更是急需大动手术。由于它把民工等类型的劳动者排除在适用范围之外,因此,民工的劳动保障就不能适用《劳动法》。
由于民工所从事的工种不再是小农经济条件下的耕种土地,而是市场经济条件下的工业生产,相应地,他们所面临的劳动风险已经不再是小农经济的自然风险,而是一种与市场经济和工业化相适应的现代风险结构。传统的家庭体系和土地体系已经难以再为民工提供劳动力生产和再生产的基本保障,必须将这些“农民工人(民工)”纳入与“城市工人”相同的劳动保障体系之中。将来修改《劳动法》时,应当对此做出规定。




按:本文原载《工人日报》2004年12月6日第7版,后又被新华社作为社论转摘(有删节)




下载地址: 点击此处下载

中共中央组织部、人事部、科学技术部关于深化科研事业单位人事制度改革的实施意见

中共中央组织部 人事部 等


中共中央组织部、人事部、科学技术部关于深化科研事业单位人事制度改革的实施意见


改革和完善科研事业单位(指自然科学与技术类科研事业单位,以下简称科研机构)人事制度,是推进科研机构管理体制改革,进一步转变科技工作运行机制的关键环节。经过十多年的科技体制改革,我国科研机构已较普遍地实行了院(所)长负责制、专业技术职务聘任制等内部管理制度,有效地激发了广大科技人员的创新精神和工作积极性。但是,目前科研机构仍然不同程序地存在着用人机制不灵活,分配制度不适应科技工作新形势等问题,人才资源配置不合理的状况还没有从根本上得到解决。因此,按照建立社会主义市场经济体制的要求,深化科研机构人事制度改革,已成为推进我国科技改革与发展的一项重要任务。
根据《中共中央、国务院关于加强技术创新,发展高科技,实现产业化的决定》精神,现就深化科研机构人事制度改革问题,提出以下意见:
一、深化科研机构人事制度改革的指导思想、主要目标和任务
1、指导思想和主要目标:坚持以邓小平理论、党的基本路线和党的十五大精神为指导,贯彻党的干部路线方针政策和党管干部原则,正确处理继承、借鉴、创新的关系,根据各类科研机构的改革与发展方向和各类科技人才的成长规律,建立以“开放、流动、竞争、协作”为基础的各具特色的人才培养、使用和激励制度,实现人员能进能出、职务能上能下、待遇能高能低,充分调动广大科技人员的积极性和创造性,推动科技人才队伍结构调整,优化人才资源配置,使优秀人才脱颖而出,促进科技事业的健康发展。
2、主要任务:按照建立社会主义市场经济体制和与之相适应的新型科技体制的要求,对科研机构的人事工作实行分类管理。对向企业化转制的科研机构,实行企业用人制度和分配制度;对按非营利机构运行和管理、国家资助与自我发展相结合的科研机构,要赋予充分的人事管理自主权;对主要依靠财政支持的科研机构,推行固定岗位与流动岗位相结合的用人制度,国家对固定岗位实行制度化的总量控制,建立以竞争和流动为核心的动态人事管理机制,实行人才供求市场调节和人才服务社会化。
绝大部分技术开发类机构和有面向市场能力的社会公益类机构、农业科研机构,要转为科技型企业、进入企业或转为企业性质的中介服务机构。少数具有公共服务性质、难以获得经济回报的社会公益类机构和农业类科研机构,经有关部门批准可以按非营利机构运行和管理。基础性研究机构要优化组合、分流人才。国家财政集中支持少数重点科研机构。
二、建立科研机构人员规模宏观调控制度
3、根据各类科研机构的性质、规模和发展方向,对科技队伍的人员结构、规模进行合理的规划、调整和控制。
根据国家科技与经济发展需要,稳住一支精干的从事基础研究,社会公益研究和关系国民经济全局的科技攻关项目研究的科技人员队伍;放开从事技术开发、技术服务的科技人员队伍,逐步减少财政支持的人员规模,形成专业学科结构合理,能够适应不同科技工作特点的科技人员队伍。
由各级财政重点支持的科研机构,要在减员增效的基础上,根据国家确定的发展方向科学合理地设置固定岗位,根据完成国家任务的需要自主决定流动岗位,优化内部结构和学科队伍配置。
按非营利机构运行和管理的科研机构,可享有充分的人事管理自主权,在保障公共服务的同时,可以组织科技人员开展其他面向市场的有偿技术服务,提高自我发展能力。转为企业、进入企业的机构,实行企业用人制度。在转制期间,国家本着承认职工过去所做贡献的原则,制定具体的过渡政策。
4、构造优秀人才脱颖而出的机制和环境。要在科研机构内部建立以竞争为核心的用人制度,支持优秀青年科技人才通过竞争进入关键岗位,发挥骨干作用。科研机构要努力改善青年科技人员的工作条件和生活条件,为他们进修深造和参加国内外学术交流活动创造条件。通过多种途径加大各类青年科技基金的比例,科学选人、重点支持,使他们能够尽快成才,特别是要加强重点行业、重点领域的科技人才培养。对极少数具有国际竞争力的拔尖人才,中组部、人事部、科技部将会同有关部门研究制定吸引、使用的专项政策。
5、加快科技人才社会化服务体系建设,充分开发人才资源。逐步建立人事争议仲裁制度,及时、公平、合理地处理人事争议,保护争议双方的合法权益。按照人才服务社会化的原则,发展多层次、多渠道、城乡结合的人才市场体系,建立人才库,实行网络化管理,调节人才供求,促进人才资源的合理流动与配置。
三、完善科研机构行政领导任用制度
6、在坚持党管干部原则,严格干部管理权限的前提下,引入竞争激励机制,改革对科研机构院(所)长的单一任命制,区别不同类型的科研机构,分别实行主管部门公开招聘、职工选举基础上的主管部门聘用、主管部门直接聘用和委任等多种形式的院(所)长任用制度。要制定科学的院(所)长选聘标准和办法,建立规范化的院(所)长选聘制度。在选聘中要发扬民主,引入群众评议监督机制。
7、进一步完善院(所)长负责制,落实科研机构的自主权。在保证完成国家任务的前提下,科研机构可自主制定内部人员管理制度,依据国家有关规定深化内部分配改革,解聘、辞退职工,在干部管理权限内任用中层干部。对行政领导人员实行任期目标责任制,加强对任期目标完成情况的考核,并将考核结果与任用、奖惩挂钩。
8、对主要从事基础性研究的国家重点科研机构,行业性、区域性重点科研机构,或按非营利机构管理和运行的机构,探索实行理事会制,形成理事会决策,院(所)长负责执行和日常管理,职工代表大会监督的管理体制。
四、建立符合科研机构特点的充满生机活力的用人制度
9、全面推行聘用制。推行聘用制度是科研机构转换用人机制的基本环节,通过签订聘用合同确定单位和个人的人事关系,明确单位和个人在人事管理上的基本权利和义务。推行聘用制可采取“老人老办法,新人新办法”,逐步到位。
10、实行岗位管理制度。科研机构要科学、合理地设置岗位,明确岗位责任、任职条件、聘用期限,以及相应的选聘、奖惩制度。按照“公开、平等、竞争、择优”的原则,按岗聘用,竞争上岗。在坚持用人基本条件前提下,对研究开发人员要着重于学术水平和学术贡献,对经营管理人员要着重于促进成果转化能力和经济效益,对新进人员直接按照岗位任职要求进行专业技术职务考核和聘用;对行政管理人员要着重于管理知识、技能和效率;对工勤人员要进一步完善技术等级岗位规范。通过竞争上岗所取得的岗位职务和相应待遇仅在聘期内适用。
逐步实行科研机构专业技术职务聘任与岗位聘用的统一。随着国家科技投入方式的改革,人事部门对科研机构内部的职务级别比例不再实行指标控制,科研机构根据自身发展需要,自主决定本单位不同职务等级的任职条件和比例。科研机构在国家规定的行业要认真执行执业资格制度。
11、建立公开招聘制度。科研机构要制定规章制度,建立科研项目课题选人用人公开招聘制度,通过组织专家评审,公开招聘,在一定的范围和领域内选择优秀人才,确保项目的质量。对基础研究领域内的国家重点科研机构,其关键岗位的人才公开招聘工作应聘请部分国内、国际知名专家参加评审。
12、建立解聘、辞聘制度。科研事业单位实行解聘、辞聘制度,单位可按照国家有关规定和程序解聘职工,职工也可以按照聘用合同辞聘,畅通人员出口,增强用人制度的灵活性。要认真贯彻执行事业单位辞职辞退制度的政策法规,依法保护单位和职工双方的合法权益。
13、科研机构实行固定岗位和流动岗位相结合的用人方式,促进科研人员的合理流动。对关键、重要岗位要增加竞争的透明度,实行固定岗位用人方式,对辅助性岗位可以实行流动岗位用人方式,努力使流动岗位人员达到科研单位总人数的一定比例,建立灵活的用人机制。
14、鼓励科研人员创办高新技术企业或在完成本职工作的前提下兼职从事研究开发和成果转化活动。也可以根据长期交流与合作的需要,选派科研人员在一定时间内到其他科研机构或企业工作。科研机构按照国家有关规定通过合同或协议,建立规范的管理制度,明确单位与个人相互之间的权利、义务。
五、建立科研机构未聘人员的分流安置制度
15、科研机构对实行聘用制以后的未聘人员,要坚持以单位内部消化为主,采取多种方式妥善处置,并积极探索各种有效的社会化安置方式。鼓励他们按照国家的有关规定进入市场。各单位对未聘人员要统一管理,区别对待,通过内部转岗、交内部人才交流中心托管等方式进行安置,并建立相应的管理制度。对受专业知识的局限,不适宜在原单位发展的人员,要为其向其他科研、教学、设计、生产单位流动提供便利;通过拓宽本单位的业务活动领域、创办经济实体和大力发展与科技进步相关的产业等多种途径分流人员、精干科研队伍,提高效益。
16、有条件的部门和地方可以建立对所属科研机构的未聘人员实行集中管理和服务的内部人才交流服务机构,有组织地分流安置各类未聘人员,减轻科研机构的冗员负担。有关部门要加强对人才交流服务机构的指导、扶持和管理。
六、建立灵活有效的符合科研单位特点的分配激励机制
17、根据按岗定酬、按任务定酬、按业绩定酬的精神,进一步搞活科研机构的分配。丰富和完善科技生产要素参与分配的方法和途径,使科技人员的贡献、绩效与其收入挂钩。扩大科研机构的分配自主权,建立起重实绩、重贡献,向优秀人才和关键岗位倾斜、自主灵活的分配激励机制。
18、科研机构要积极探索符合国家规定,适合本单位特点、体现技术价值的科学合理的多种分配形式和办法。对于转为企业或进入企业的科研机构,可实行按岗位、任务和业绩定酬的分配制度,允许单位自主决定内部分配;对科技人员的工资来源主要靠国家拨款的科研事业单位,在执行国家分配政策和工资制度的基础上,进一步加大搞活内部分配的力度,拉开收入档次;对按非营利机构管理和运行的,可实行工资总额包干的办法;对少数有条件的、经费完全自给的机构及实行企业化管理的机构,应在坚持工资总额增长幅度低于本单位经济效益增长幅度、职工实际平均工资增长幅度低于本单位劳动生产率增长幅度的原则下,确定工资分配办法,搞活内部分配;经国家有关部门审核批准,允许科研机构高薪聘用高层次拨尖人才。
19、落实《促进科技成果转化的若干规定》的各项政策。制定科技成果转化奖励和优惠政策的实施办法,保证科技人员成果转化后的奖励兑现,允许和鼓励专业技术人员通过转化科技成果、促进科技进步先富起来。
七、加强对科研机构人事制度改革的组织领导
20、科研事业单位人事制度改革是干部人事制度改革的重要组成部分,各级党委和政府要高度重视,摆上日程,加强领导,认真组织。组织、人事部门要发挥宏观管理和指导协调的职能作用,与科技部门一起,统筹规划改革进程,大力推进科研事业单位人事制度改革。
21、科研机构人事制度改革要与整个科研机构管理体制改革配套推进。本文件发布后,各地、各部门要根据文件的精神,在充分调查研究的基础上,抓紧制定所属科研机构人事制度改革方案和实施计划;在具备条件的科研机构应立即着手实行本文件所明确的各项改革的试点工作,以点带面,全面启动科研机构人事制度改革。
22、积极稳妥地推进科研机构人事制度改革。科研机构人事制度改革涉及到广大科技人员的切身利益,各部门、各地方必须对科研机构人事制度改革给予高度重视,及时研究解决深化改革中出现的新情况、新问题,要注意区别不同情况和轻重缓急,从实际出发,分类指导,加强思想政治工作,确保安定团结,积极稳妥地把科研事业单位人事制度改革引向深入。



大陆法与英美法证据制度及其相关领域的比较研究
???兼论对我国的借鉴价值
齐 汇

日耳曼人严肃地对待掷骰子,不惜押上他们的自由。
???罗尔斯•庞德

【摘要】近年来,关于证据法学的研究在市场经济浪潮和人权观念膨胀的社会背景下得到了充分的发展,关于这一问题的讨论与改革也颇受关注。其间,各种西方的证据理论纷纷被介绍到中国,并对于正处在剧烈变革时期的中国社会产生的一些影响。因此作者试图对于大陆法系和英美法系的证据制度及其相关领域的问题进行比较,并在比较中探询各种法律制度是否可以移植于吾国,以及其对于中国刑事司法改革的借鉴意义。
【关键词】证据制度、证明标准、非法证据排除规则

次目录:
一、 基本特征及其差异
二、 证据采纳问题上的异同
1、 采纳标准的问题
2、 传闻证据的采纳
3、 非法证据的排除
三、关于证明标准的界定
四、对中国的意义
1、为什么中国?
2、以刘涌案件为中心的展开
3、何为出路?

近年来,法律移植的潮流一直席卷着中国法学界,似乎文章中没有提到英美德法的理论就不成其为一篇合格的法学论文。在这种潮流中,就实体法而言其往往因为自然正义理念的影响而受到外国法冲击较小,而就程序法而言,此番影响颇为深重。程序法的理念往往直接体现在司法的过程之中,并在很大的程度上妨碍抑或篡改着实体法规则的正常实施。在中国,法律的生长是靠理论与学说的推动,而这种生长之过程是在极小的精英范畴之内发生的,由于法律的职业化推进,这种生长并不会在民众的生活中造成较大的影响。另一方面,由于外国法(有的仅仅只是关于法律的理念甚至是某种印象)的移植,导致在司法运作的过程中出现了一些令人们感到意外的判决,并在社会上造成了一定的影响,值得中国法律人思考和检讨。
基于上面的情形,本文试图对于大陆法系和英美法系的证据制度作一番比较,发现他们之间的异同,并试图在这种比较之中找寻某些对于转型时期中国社会有借鉴价值的法律制度。本文的写作也将结合当前中国的案例予以展开,在基本生活模式转型和深刻社会思想变革的时代探究证据法的出路,至少是一些有益地尝试。
一、基本特征及其差异
大陆法系和英美法系是当今世界上最主要的两大法系,虽然按照一些比较法学者的观点还存在社会主义法系、伊斯兰法系、非洲法系、斯堪迪纳维亚法系、远东法系等法系。 但是这些法系的法律制度大多仅仅只限于小范围内的规则系统,而不具有广泛的适用价值。因此,本文将从大陆法系和英美法系出发,来讨论问题。
大陆法和英美法在证据制度上存在着各自的特征,而这些特征反映在司法实践中成为了彼此在处理案件中的差异。考察和研究这种差异能够帮助我们更好的理解和看待两大法系之间的特点,增强我们对于证据法本质和根源的理解,也易于我们对繁琐的证据体系进行逻辑梳理,提供研究的结构框架。两大法系的基本特征及其差异具体地表现为:
(一)、英美法系的证据制度比较的庞杂和具体,对于每一个具体的证据规则都有其相对应的案件予以支撑;大陆法系国家的证据制度相对比较简略,一般是通过国家制定法的形式予以颁布,虽然也有判例,但是判例并不是证据规则的必要组成部分。因此,研究英美法中的证据制度既要面对一个庞杂的证据体系,又要面对大量的司法判例。一般来说,每个证据规则的具体内容都体现在一系列判例之中,而且有些证据规则就是由判例所规定的。例如,有关犯罪嫌疑人沉默权的“米兰达规则”和有关非法证据排除的“毒树之果”规则等。然而,研究大陆法系国家的证据法,一般来说只要了解其立法中的有关规定就可以掌握其基本内容,而无需对于先前的司法运作做详细地研究。
(二)、英美法系的法律体系是在经验主义的哲学立场上构建起来的,因此其表现出庞杂性、零乱性和针对性等固有特征。普通法经由几百年的发展,随着时代的不断变迁,已经通过众多的判例形成了一整套具体而细微的证据规则系统。由于注重对于司法运作的考量,英美法国家的证据规则是在法律的运作中通过一个个法官的判决形成的,而这种“法官造法”的方式比较容易迎合社会的快速发展,在实现正义的道路上,针对的是每一个当事人。相反,在大陆法系国家法律的建构产生于严密的逻辑体系,并强烈地受到同时代哲学发展的影响。证据法是由法学家们以整体设计的方式并通过立法的形式创造出来的。虽然这种证据法也是对司法实践经验的总结,但是经过理论上的提炼和加工,特别是经过了立法者整体的考虑和设计,其系统自然比较完整,内在的逻辑性也自然比较明确。 这种基本哲学立场上的差异导致了两大法系之间法律观念的分野。英美法在运作的过程中更注重法律的实际操作,而大陆法国家则将很大的经历投入到证据规则的逻辑结构及相关体系的建构上。
(三)、英美法国家的民事证据制度和刑事证据制度差别较小,民事证据和刑事证据可以适用相同的证据体系和规则。但是相反在大陆法国家,民事证据体系和刑事证据体系之间具有很大的不同。在大陆法系国家,由于国家集权主义思潮的影响,刑事犯罪活动被视为对国家整体结构和秩序的破坏。因此对于刑事案件往往特别重视,其证明责任的分配和证明标准的设立都普遍的高于民事诉讼中同类制度设计。从另一个角度视之,两大法系之间民事证据制度的差异较小,而刑事证据制度的差异较大。但是近年来,这种刑事证据之间的差异正在逐步的减小,呈现某种融和的趋势。
(四)由于受到历史上“夜警国家”思想的影响,英美法国家特别重视对于国家权力的限制,甚至出现“防火、防盗、防国家”的民间口号。因此,在英美法国家发展出了一套严密的程序规则来约束国家的行为,从而保障人民的基本权利。程序的运用往往需要付出更高的成本,程序的运行也在很大程度上体现为一种“作茧自缚”。由于对自由、民主、人权的强烈追求,英美法国家往往将冤枉一个好人视为对于整个社会和民族的整体创伤,其损失的道德成本将远远超出通过程序的限制放走一个犯罪人。因此,在英美法的审判中,我们常常可以看到某些重要的证据因为其取得的方式或其本身具有某种不法的因素而被排除在有效证据之外。而这种规则的运用往往与一般人的认识之间有某种距离,因此英美法国家的司法职业化和专门化发展得相当完备,律师和法官在法律的生长中成为主角。在大陆法国家,由于受到“客观真实”、“必然因果关系”等哲学概念的影响,导致大陆法国家在司法的过程中往往将重点放在对于案件客观真实的追求上。而每一个案件都是已经过去的事实,因此要追求客观的真实就必须依靠现存的证据。由于这种对“实事求是”的追求,导致大陆法国家更加重视案件的实体正义问题,而往往受到牺牲的是程序的正义。在大陆法国家,一项重大的证据一般不会因为其取得的程序或其本身存在一定的瑕疵而遭到否定。这种对证据的认知过程往往更加符合一般人的认识基础,因此运用规则来判断证据的效力并不是一项具有极高专业性要求的工作,因此大陆法国家的法官和律师往往不会成为法学界关注的中心和焦点,法官职业是那些“二流”大学毕业生的避难所。 而另一方面,那些制定规则、解释规则、创造学说从而影响社会整体权利义务分配的法学家们成为了大陆法系中炙手可热的人物。
(五)、英美法系国家的证据法把重心放在审判过程中对证据的筛选或采纳,其主要表现是大量证据规则都与证据资格或证据的可采性有关;而大陆法系国家的证据法则侧重于证据的收集和提取,其主要表现是证据法的大量内容都与证据调查程序有关。在一定意义上讲,前者是以审判为中心的诉讼传统的产物;后者是以预审为中心的诉讼传统的产物。
(六)、在欧洲大陆,裁判的可接受性主要来源于实体结果的正确性,即所谓客观真实;而在英国,裁判的可接受性则与古代弹劾式诉讼一样,仍然来自程序的正当性。在一个裁判正当性主要来自实体正确性的地方,其裁判事实追求客观真实是不可避免的,而在一个裁判正当性主要来自于程序正当性的地方,其裁判事实即使不追求客观真实,也同样可以获得裁判的可接受性。 因此,从裁判的可接受性之角度对于两大法系证据运用规则的考量后,我们可以发现这种蕴含于各民族内部精神中的差异,以及在面对具体问题时认识论选取上的观念分野。
二、证据采纳问题上的异同
1、采纳标准的问题
关于这一问题的比较,不仅在理论上更在司法实践过程中对于法律的实施起到了关键性的作用。大陆法系国家对于证据的采纳往往较为宽松,在诉讼的进程中赋予法官很大的自由裁量的余地。换言之,只要是对案件审理过程中发现客观真实有帮助的证据素材,一般都能够影响甚至决定法官对于案件的判断。虽然大陆法系成文法典中确定了一些非法证据排除的规则,但是在司法实践中对于那些至关重要的证据,只要不是通过及其反人道和暴力侵犯人权的行为获得的,一般都不会被排除。既是在某些特殊的场合这些重要的非法证据被排除,但是由于自由心证主义的影响,法官审判过程中在形成“内心确信”的道路上,也会自觉不自觉地考虑到此种被排除的“重要证据”,由于受到客观真实诉讼目的的影响,这种被排除的证据在一定的程度上依然对于法官的心证会产生潜在的影响。而相反在英美法系国家,证据制度非常庞杂,各种具体的规定和案例也将法官对于证据的采纳与排除的裁量余地限制得非常狭小。由于程序正义理念的伸张,使得这种被排除的证据对于法官和陪审团的确念的形成,相对来说不会产生太大的影响。而正好相反,这种程序正义的过程正是英美法国家在诉讼中吸收不满和裁判事实的可接受性中被视为核心内容。
对于证据采纳标准的问题,两大法系的差别是极为明显的。这种差别从具体的角度言之,主要表现为证据的关联性和证据的合法性两个方面。就关联性而言,大陆法国家并没有对于这一问题做过多的论述和解释。 在绝大多数的案件中,证据的关联性这一问题属于法官自由心证的讨论范畴,而判断关联性的标准则通常经由因果关系的理论加以初步判断。相反在英美法系国家对于证据的采纳中关联性的要求十分明显。例如,美国《联邦证据规则》第401条规定:“‘有关联性证据’指具有下述盖然性的证据,即:任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实的存在,若有此证据将比缺乏此证据是更为可能或更无可能。”第402条规定,“除美国宪法、国会立法、本证据规则或者最高法院根据成文法授权制定的其他规则另有规定外,所有有关联性证据均可采纳,无关联性的证据不可采纳。” 所谓证据的合法性规则,指诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式、以及收集提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定,才能采纳为诉讼中的证据。不具备合法性的证据不得采纳。 在大陆法系国家,证据的排除规则往往是一种消极的行为规范。在立法中一般没有要求证据的合法性,而仅仅只是将非法证据的排除写在法典之中。但是也有例外。 在英美法国家,证据的合法性问题成为程序正义理念的核心组成。关于这一问题在后述章节中作者将进一步言及,此不赘言。
2、传闻证据的采纳
按照普通法的定义,传闻证据是提供证言的人在法庭以外所做的陈述。换言之,证人的“庭外陈述”都是传闻。 例如,A亲眼看到B杀死了C,但是A没有在审判时出庭作证,而是由侦查人员在法庭上宣读了A的证言,那么这份证言就属于传闻证据。美国《联邦证据规则》第801条(C)款给“传闻”下的定义是:证人在审判或听证时所作的陈述以外的陈述都是传闻。盖言之,传闻证据不具有可采性。
在普通法系,保障证言的真实性和有效性主要依靠证人当庭宣誓、直面裁判者作证和接受双方交叉询问来保障。这样做的理由在于,首先传闻证据属于间接取得的证据,其由于从另外人口中转述,难免出现描述上的误差;其次,如果法庭不经由双方交叉盘问,或至少证人接受对方盘问就将传闻证据予以采纳,将剥夺证据效力相对方质证的权利,破坏对抗制下当事人主义中双方力量均等的诉讼状态;再次,传闻证据在认定事实的过程之中属于效力低下的证据,而让诉讼双方围绕着这样的证据展开辩论将浪费司法资源,造成诉讼的高成本,不利于人们依靠诉讼的方式解决纠纷。
然而,任何事物的存在方式及其状态都不会是单一的。虽然传闻证据的适用在诉讼过程中遭受限制,但是作为当事人举证行为的一种,我们还是应当看到其积极的一面。在有些情况下,或者因为原始证据已然灭失,或者因为原始证据无法取得,传闻证据成为了证明案件事实的必要手段,所以一律排除传闻证据显然不利于完成司法证明的任务。 因此,“临终陈述”和“不利陈述”或“自认性陈述”便成为普通法传闻证据排除规则的重要例外。
在大陆法系国家并没有确立传闻证据排除的规则,而是设立了“直接言语”的原则。例如,德国《刑事诉讼法》第250条规定:“如果对事实的证明以个人的感觉为根据,应当在审判中询问本人。不得以宣读询问笔录或者书面证言的方式而代替询问。” 因此,无论如何英美法系和大陆法系在面对这一共同问题时,各自采取了适当的立场,虽然在表述上不尽一致,但在实际的司法效果上,却具有共通之处。英美法中的传闻证据排除规则设立的目的主要是为了保障诉讼当事人的诉讼权利,使得他们在诉讼过程之中出于力量均衡的地位。而大陆法系国家对于这一问题的认识,主要是为了在法官的心证过程中,控制形成“确信”的强弱,而重点不在于强调当事人在诉讼中的权利。但是值得注意的是,这并不意味着英美法系的诉讼模式就是当事人主义的诉讼模式,而大陆法系的则是纠问式的职权主义。他们的之间的分别并不是当事人主义和职权主义这一范畴内的区别问题,而是对抗制的当事人主义和辩论制的当事人主义内部区分的问题。 因此,在这一问题上应当予以重视。
3、非法证据的排除
非法证据排除规则的发展是与法治社会的发展同步的,它预示着公民权利和国家权力之间的对抗。在这种对抗和冲突中,公民的个人权利??甚至我们可以将视野扩展到世界人权运动的社会背景之下的国际人权观念??与国家权力之间产生了反复的、多次的博弈(game),在博弈中逐渐形成纳什均衡,任何一方的力量的增长将导致对方在同一领域内力量对比的下降。由于大陆法国家采自由心证主义而英美法国家采具体详细的证据排除规则,导致这一均衡状态在英美法国家往往表现得过于机械,而在自由心证的环境中,更容易产生这种博弈后的纳什均衡。
从广义上说,英美法国家的非法证据排除规则主要体现为三个方面:1、证据提取或提供证据的主体是否合法;2、证据的形式是否符合法定证据形式的要求;3、证据取得时的程序和取证的手段是否符合法律的要求。如果从狭义的方面言之,这一规则仅仅表现为上述第三种情形。在英美法国家,很早就采取了这样的规定。例如,美国1791年通过的《联邦宪法第四修正案》明确规定,公民人身、住宅、文件及财产不受任何无理的搜查和扣押。因此,违反这一规定获得的证据,不得在审判中采用。而在大陆法系国家,这种规则的确定却在二战以后才逐渐受到立法者的重视。由于两次世界大战的冲击,人类在战争的硝烟中饱受摧残和痛苦,因此尊重每一个人的权利和保障社会公共福利成为二战后各国发展过程中的主要内容。加之世界范围内国际人权运动的广泛开展,个人的幸福和尊严被各国的法律提到了比较显赫的位置,而一切与这种国际人权观念相抵触的国际条约和国内法律都将遭到人们的谴责和扬弃。因此一旦某一项证据取得的根基是通过侵犯他人基本人权而获得时,此证据将遭到诉讼程序中正义理念的排斥,甚至失去其作为证据的效力。
话虽如此,但是却不能片面地认为大陆法国家完全地采取了这一保障基本人权的规则。大陆法系国家的法官往往排除那些违法性很严重而且已经得到确实证明的证据,特别是那些会对判决产生实质性影响的证据。而对于违法程度不高而往往又是证明犯罪的直接有力证据,一般情形下法官不会轻易的将其排除,就算排除也会在法官的心证中留下深刻的痕迹和印象。
三、关于证明标准的界定
证明标准的问题本身并非证据制度范畴内的问题,而只是与证据制度相关联的对证据认知和确信的问题。但是这一问题在司法实践中往往对证据制度的运作起到了非常重要的作用,往往决定着罪与非罪的问题,因而此处一并加以关注。
审判是一个从不确定逐步演进到确定的过程。即从事实经审理之前双方当事人都有可能胜诉(或败诉)的可能状态,逐步趋近至言辞辩论终结时,法官认定一方当事人胜诉,而另一方当事人承担诉讼上不利后果的确定状态。 在这个过程中,客观真实的缺陷是明显的。任何诉讼很大都是依据现在的事实来证明已经发生过的事实,而发生过的事实是丰富的,而证据只是发生过的事实的某些重要片断在目前的呈现或记载,但绝非等同于原先发生过的事实。证明活动的指向对象是“事实上的过去”,证明就是双方当事人就事实上的过去在诉讼程序中的“再现”,以及事实审理者逐渐形成关于“过去”的主观图景过程。
在这样的过程中,不同类型的案件具有不同的证明标准。换言之,诉讼中当事人利用证据证实构成要件的基础事实达到何种程度就可以对于案件的事实问题予以肯定的回答。证明标准(standard of proof),又称为“证明强度”、“证明尺度”或“证明度”,在我国诉讼法学界也叫“证明要求”或“证明任务”。就证明标准而言,其存在着主观方面与客观方面的分类。就主观方面而言,它提出的疑问是:“法官在认定案件时达到何种状态即可形成确信的状态?”;就客观方面而言,其问曰:“当事人在诉讼活动中对于争议事实证明到何种清晰程度便可以认定其有无?”。因此,这一问题的建构将直接决定证据在证明过程中的心证效力,其高低直接影响着诉讼双方的力量对比。

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1